地名商标中“其他含义”的法律解释

【法宝引证码】
    【学科类别】商标法
    【出处】《法商研究》2019年第1期
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】地名商标;“其他含义”;描述性标志;欺骗性
    【全文】

      一、问题的提出
     
      2017年初开始施行的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》[法释(2017)
     
      2号](以下简称《商标授权确权规定》)对商标确权授权案件所涉及的重要问题和审判实践中的难点问题进行了规范,其中第6条试图解决的是地名商标的可注册性问题。[1]该条填补了《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第10条第2款仅规定了狭义地名商标(即纯粹由地名构成的商标)可注册性的漏洞,[2]进一步规定,如果是含有地名的商标且整体上具有区别于地名的含义,则不属于《商标法》第10条第2款所指的情形。该规定一方面吸收了司法实践中运用“整体认定”原则的成功经验,明确规定对含地名的商标也应作整体认定;[3]另一方面也吸收了《商标法》第10条第2款在司法适用中的经验,把“地名具有其他含义”的要件扩展适用于广义的地名商标(包括狭义地名商标与含地名商标)的可注册性判断中。值得注意的是,《商标授权确权规定》第6条规定的法律后果是“认定其不属于商标法第十条第二款所指情形”。由于《商标法》第10条第2款是禁止性条款,因此《商标授权确权规定》第6条的文义可简化表述为“如果地名商标整体上具有区别于地名的含义,则不被商标法第十条第二款所禁止”。这一表述相当谨慎,同时也导致没有彻底解决地名商标可注册性判断中的一些关键问题,留下了两个疑惑。
     
      第一,《商标授权确权规定》没有直接回答地名商标的可注册性应当受哪些要件规制、这些要件之间是什么关系以及共同构成一个什么样的要件体系等问题。实践中,商标即使整体上具有区别于地名的含义,仍然有可能被禁止注册。首先是显著性的问题。例如,在一个近期案例中,商标评审委员会就认定“兰州牛肉拉面Lanzhou Niurou Lamian及图”商标整体具有与“兰州”地名相区别的其他含义,但商标整体缺乏显著性。[4]《商标授权确权规定》在第11条中吸纳了域外立法经验,相对于《商标法》新增了“产地”这一商标描述性要素,却没有阐明该条与第6条以及《商标法》第10条第2款中“其他含义”间的关系。其次,商标还可能因为含有地名而具有欺骗性。尽管《商标授权确权规定》在第4条中对商标欺骗性作了一般性规定,并明确指出了“容易使公众对……产地产生误认”的情形,却也没有阐明该条与“其他含义”间的关系。
     
      《商标授权确权规定》中的上述问题实际上承继自《商标法》。《商标法》对狭义地名商标的可注册性要件进行规制时,各要件的适用范围不甚明确,相关条文之间的逻辑层次也不够清晰。简而言之,首先表现为未对商标的地理描述性作明确规定,而是对地名商标原则上“一刀切”式禁止,同时用“地名具有其他含义”的例外规定加以缓解。这导致过去最高人民法院曾经主张“其他含义”指的就是商标的“第二含义”,从而把第10条第2款中的“其他含义”解释为对地名商标获得显著性的规定。[5]也有人主张至少“其他含义”可以包括“第二含义”。[6]但是,亦有人提出把《商标法》第10条第2款中的“其他含义”理解为“第二含义”并不准确,违背了商标法基本理论。[7]此外,根据商标法理论,“第二含义”判断的适用对象是描述性标志,任意性标志等具有固有显著性的商标标志无须证明是否具有“第二含义”。[8]超越描述性标志的范围谈论“第二含义”,直接把《商标法》第10条第2款中的“其他含义”解释为商标的“第二含义”有以偏概全之嫌。上述分歧表明,在《商标法》中,与地名商标相关联的可注册性要件之间缺乏体系化,即《商标授权确权规定》第6条中的“其他含义”在地名商标可注册性要件体系中是什么地位,与商标显著性、欺骗性等其他可注册性要件之间是什么关系?这一疑惑与《商标法》第10条第2款中“其他含义”条文所引发的问题一脉相承。
     
      第二,由于《商标授权确权规定》未对“其他含义”的地位以及与其他可注册性要件之间的关系予以明确,因此商标实践中的一个不良倾向得以延续,那就是孤立适用“其他含义”要件,根据词汇有无“其他语义”来判断地名商标是否具有可注册性。例如,在《商标审查及审理标准》(以下简称《审查审理标准》)中,指定使用在啤酒、矿泉水上的“加州红”商标被认定为不能获得注册;指定使用在公文包、伞上的英文商标“LONDON FOG”(意为“伦敦雾”)则被认定为可以获得注册。《审查审理标准》给出的理由是“伦敦雾”属于一种自然现象,有其他含义。这里的“其他含义”指的是词汇不同于地名的其他语义,并且这种其他语义的有无成为对商标是否具有可注册性“一票否决”的条件。《审查审理标准》的规定延续了我国商标法律实践中的一个惯常做法,那就是把《商标法》第10条第2款中的“地名具有其他含义”解释为对商标语义施加的限制,并将其视为一项可注册性要件。这一做法是把立法中的“地名具有其他含义”解释为一个对商标语义做出具体要求的法律要件,本文将其简称为“语义要件解释路径”。这一解释路径的典型案例是“凤凰”商标,[9]在“红河商标案”[10]等经典判例中也得到了广泛运用。不同的是,由于《商标法》第10条第2款明确规制的是狭义的地名商标,这类商标纯粹由地名构成,因此只需要判断这一个词汇是否具有其他语义即可。《商标授权确权规定》则扩展到了含地名商标。当地名与其他要素组合之后,只要附加的元素不是极为细微、极不明显的,商标标志在多数情况下就都在整体上具有区别于地名的语义。[11]如此一来,《商标授权确权规定》第6条规定“整体上具有区别于地名的含义”似乎仅在于强调整体认定原则,并没有阐明怎样根据语义判断商标标志是否“整体上具有区别于地名的含义”。《审查审理标准》延续了实践中的具体操作办法,那就是查询权威辞典,只有权威辞典列举出不同于地名的其他释义时,才能认定该商标标志有区别于地名的语义。然而,或许权威辞典会把“凤凰”“红河”等地名的常见语义尽量收录进去,却很难指望权威辞典会把“加州红”等更复杂词组的语义也收录其中。正如“东方红”“新东方”的语义均不同于“东方”,“加州红”整体上也具有不同于“加州”的独立语义。这将导致相当多含地名商标可能因为没有被权威辞典收录语义而无法获得注册。《商标授权确权规定》第6条引入了《商标法》中关于地名商标之“其他含义”的规定,在文义上似乎也肯定了将“其他含义”理解为“其他语义”的具体做法,但又没有阐明语义判断究竟应当如何操作、“商标整体的语义不同于地名”究竟为什么会影响商标的可注册性。
     
      上述两个疑惑体现了一个更深层次的问题,那就是在我国知识产权法律制度中,一些立法中的特有表述事实上成为特定客体获得知识产权法律保护的前提,但这些特有表述的内涵、外延与世界通行规则及我国立法中的其他要件存在冲突、重叠,在适用路径上也存在较浓厚的非法学色彩。地名商标中的“其他含义”就是典型例子之一。因此,有学者主张应当删除立法中“其他含义”的表述。[12]然而,毕竟我国已经围绕“其他含义”的解释与适用进行了多年的摸索,积累了较多的实践经验,该条文能够长期存在于我国的立法与实践中,很可能是“地方性知识”“中国特质”的反映,直接删去殊为可惜。以我国相关法律实践为基础做进一步的理论探索,将有助于构建更契合我国实践的、具有制度创新价值的要件体系。
     
      二、地名商标认定中“其他含义”的适用困境及其成因
     
      关于《商标法》第10条第2款中“地名具有其他含义”的规定,已经有不少质疑的声音。例如,有学者指出,该条按照县一级行政区划对地名商标的可注册性进行“一刀切”式划分过于武断,这也导致“阳澄湖”等非县级以上行政区划名称的地名被注册为商标。[13]也有学者指出:“我国商标法律制度没有完全依据国际通行的做法将地名作为叙述性语汇构成的商标对待……只是将县级以下行政区划的名称列入可以通过使用获得‘第二含义’从而具备显著性的叙述性词汇之列”。[14]还有学者指出:“仅从字面含义或构词法来看,表意文字中的地名或多或少有其他含义……其他含义和地名含义的强弱的判断在实践中是一件比较难以处理的事情”。[15]上述观点在指出问题之后,对该条文的理解还是没有脱离“语义要件解释路径”和“‘第二含义’解释路径”。当这两条解释路径扩展适用于含地名商标的“(商标)整体具有区别于地名的含义”时,会出现新的适用困境。
     
      (一)“语义要件解释路径”的重大缺陷
     
      “地名具有其他含义”的“语义要件解释路径”采取了“两步走”的方式。第一步是通过查找商标中地名的其他语义证明“其他含义”的存在,常用的判断依据是《辞海》等权威辞典。[16]当权威辞典列举了该词汇不同于地名的其他释义时,则推定相关公众能够认识到“不同于地名的其他含义”。第二步是进行不同含义间的强度比较。如果地名之外的语义强度更高,那么认定该商标不为《商标法》第10条第2款所禁止。[17]此种判断路径适用于含地名商标中,则是寻找商标标志整体上不同于地名的其他语义。例如《审查审理标准》把“LONDON FOG”商标列举为具有其他含义的商标,其举出的理由主要就是“伦敦雾”属于一种自然现象,因此“整体具有其他含义”。可见,“其他含义”的“语义要件解释路径”本质上是通过语义的查找及强度比较来证明标志被授予商标权的合理性,其关注对象主要放在静态的商标标志上。
     
      既然词汇的语义在“其他含义”的“语义要件解释路径”中居于核心地位,就有必要借鉴相关学科的关联理论,探讨它们在商标法语境下的意义。符号学与商标法学的跨学科研究不仅提供了新的研究方法,也在本体论的意义上对商标的本质做出了直观而合理的解释。[18]与此同时,即便是仅对商标标志进行分析,也同样离不开对符号学、尤其是语言符号学中相关理论的借鉴。语义学即以语义为研究对象的学科,属于语言学与符号学、心理学、哲学等的交叉学科。一般认为,句法学、语义学和语用学构成符号学研究的三大分支。时至今日,语义学和语用学各自发展为独立学科,语义学主要研究语言意义(即语义)的结构规律和演变规律,语用学研究在一定语境条件下发话人的意义,广义的语义学可包括语用研究。本文采纳广义的语义学立场。在商标法语境下借鉴语义学理论,可以发现“其他含义”的“语义要件解释路径”存在重大缺陷,具体包括:
     
      1.用权威辞典的解释和公众的一般认识替代具体商标语义的个别判断
     
      权威辞典和公众对于“地名之其他语义”的认识是一种抽象的、一般性的认识,而从商标的市场功能出发,相关公众对商标标志语义的解读本质上应是一种具体的、个别性质的判断。就权威辞典对语义的收录而言,辞书可分为语文性辞书与百科性辞书,语文性辞书重在对语义进行系统性收录,是对一门语言中语义骨架的学术归纳,在语义判断方面具有更高的参考价值。但是,我国语文性辞书的编纂还是存在整体编纂思想陈旧、[19]工程庞大复杂造成不少疏误的问题。[20]《现代汉语词典》(第五版)被公认为是我国运用现代语文辞书编纂思想的里程碑之作,但即便是对其成就予以高度肯定的学者,也指出其存在“收词欠完备”“很多词的现代常用义应该补释”的问题。[21]百科性辞书偏重于某一特定领域,语义收录有局限性。即便是兼具百科辞书与语文辞书属性、语义收录较为完备的《辞海》,其编委也坦言“过专过细”和“见词明义”是两个极端,同在不必收之列,并且“(《辞海》)义项的完备具有相对性……编纂人员数以千计,他们对选收义项的原则理解不同,难免有过宽过严之处”。[22]此外,社会的任何变革、任何新事物的产生都会在词汇的变化中映射出来,即使是《汉语大词典》和《辞海》这样的权威辞典也存在一定的滞后性。[23]质言之,辞典编纂本身是一项系统工程,受诸多具体取舍考量的影响。如果仅依据特定权威辞典的释义收录情况对商标有无其他语义做一锤定音式的判断,显然违背了辞典编纂的客观规律。
     
      更关键的是,语义学理论指出语义是现实世界在语言上的投射,因此现实社会生活的纷繁复杂势必造成语义的繁杂。[24]在一门语言的语义系统中,有些概念是基本的,有些概念则是按照隐喻和换喻等规则派生出来的。不仅权威辞典收录的只是社会生活中语义的很小一部分,公众对特定词汇意义的一般性认识同样也只是社会生活中语义的很小一部分。语言的魅力正在于人们在使用中不停地追求、创造新的语义。
     
      瑞士语言学家索绪尔指出:“语言和社会生活经验总是同时存在、相互建构的。”[25]商标是社会经济生活的一部分,商标权人更是有可能通过商业手段影响社会生活中新语义的生成,进而赋予商标中语言表达更丰富的含义。这一行为恰恰是被现代商标法律制度所提倡的。现代商标法之所以普遍采纳商标注册取得制,很大程度上就是因为注册取得制使商标使用人可以在一定时期内先占符号,能够没有后顾之忧地进行商标商誉凝结上的投资,这将有助于实现商标法促进产业发展的立法目的。[26]例如,有语义学论者指出,在汉语文化中“红”经常被用做构建隐喻。[27]联系到前述“加州红”商标的例子,事实上该商标与美国经典案例中使用在保温饮料容器上的“California Innovations”商标[28]有一定相似之处,都意图把产品与自然条件优越、高科技产业发达、生活富裕的美国加州以及“创新”“红”等意象联系在一起。根据《现代汉语词典》的表述,“红”的基本释义是“像鲜血的颜色”,此外还有“象征喜庆的红布”“象征顺利、成功或受人重视、欢迎”等语文含义。[29]尽管“红”的隐喻性高于“创新”,“加州红”符号整体还是能体现出一定的具体含义,能够成为商标商誉投资的对象。
     
      2.忽视了“语义强度”的强烈主观性
     
      “语义要件解释路径”的第二步是比较含义的强度,含义强弱的判断标准主要是“一般公众的认知”,在实践中主要由裁判者进行类似“一般理性人”的拟制,裁判者自身的认知图式起决定性作用。[30]既有研究已经证实其他含义和地名含义的强弱比较是一件难以处理的事情。[31]从根本上说,试图根据不同语义间的强弱比较判断商标的可注册性,违背了社会生活中的客观规律。语义学理论指出社会生活中的语义发展具有连续性,而人们往往对这一连续发展过程做出各种主观化的切分,从而形成不同认识。[32]根据索绪尔的观点,语言符号的两面(即所指和能指)都是心理上的东西,不同的说话者会依据他们的生活经验对相同的事物构建不同的意象,这些意象既与真实世界中的实体存在相似关系,也常带有变异性。[33]
     
      上述认知现象会导致对所谓“语义强度”的认知必然带有强烈的主观性,做语义强度对比时几乎不可能抽象出具有法律意义的、一般性的“公众”标准。例如,在“红河商标案”中,“红河”既是云南省红河哈尼族彝族自治州以及其下一个县的名称,也是中国与越南边界的一条界河的名称,很难认定这几个地名中哪个“更有名”。“红河”即便不指向任何地区,自身也有“红色河流”的含义。如同前述,“红”经常被用做构建隐喻,譬如对于相当数量的红军故里的民众而言,“红色河流”首先可以指红军长征途中血战一周、江水为之染红的湘江。[34]“红河”的哪个含义更能击中消费者的心,基本上是因人而异的。同样的,既然商标注册取得制的目的之一是确保商标使用人可以通过先占符号安心地进行商标商誉凝结与积累上的投资,就不应在商标注册阶段根据语义强弱的主观比较否定商标的可注册性,这将把商标使用人积累商誉、培育商标语义强度的可能性扼杀在襁褓中。
     
      3.混淆了两个不同层面的“公众认知”
     
      “语义要件解释路径”之所以存在上述两个缺陷,本质上还是因为该路径混淆了两个层面的“公众认知”。该路径实质上把“其他语义”视为一个独立的商标可注册性要件,通过查找语义及比较语义强度来证明标志被授予商标权的合理性。为了证明结果的正确性,该路径在语义的查找以及强度的比较中都试图引入“公众认知”作为判断标准,具体做法包括用辞典的权威性或者用“对语义强度的公众理解”来代表公众认知。然而,如果说地名的其他语义是一个地名商标的可注册性要件,那么关键之处是在相关公众看来使用在具体商品上的词汇是否体现为地名。这一判断是一个市场环境下的综合判断,相关公众考虑的因素不仅有词汇语义和语法规则,还有该地域是否以出产此类产品闻名、定价是否符合产地预期等市场因素。也就是说,在“其他含义”的“语义要件解释路径”中,商标法意义上的“相关公众对商标与特定地理区域间联系的认知”,被偷换为“社会公众对词汇语义的认知”,即社会公众对该词汇语义及强度的一般认识。相较于具体、个别地判断相关公众是否会把商标与特定地理区域联系起来,判断社会公众对语义的一般性认识更容易找到书面化、权威性的客观依据,如国家工程性质的权威辞典等,因此商标法律实践中高度依赖《辞海》判断“其他含义”的做法也就显得水到渠成。
     
      上述两个公众认知根本不在同一个层面,判断的对象、主体、依据都截然不同。根据“社会公众对词汇语义的认知”判断“相关公众对商标-地理区域联系的认知”,也有背离商标法立法目的之嫌。商标注册取得制正是通过在一定程度上肯定符号先占,确保市场主体能够安心地对商誉积累进行投资,商誉积累的过程就是商标标志的特定语义生成发展、在相关公众中形成个别性认识的过程。在商标注册阶段能够下判断的主要是标志的显著性、合法性等问题,正如美国法院认为“California Innovations”商标之所以不能获得注册,关键是因为是否具有欺骗性。[35]
     
      (二)“‘第二含义’解释路径”的得与失
     
      正是因为在一定程度上认识到了“其他含义”的“语义要件解释路径”中存在的问题,司法实践中曾有人主张应把《商标法》第10条第2款中的“其他含义”解释为商标的“第二含义”。这一解释路径把关注对象从静态的商标标志转到商标自身,回归到针对具体商标的个别判断,同时也否定“其他含义”是一个独立的法律要件,而是将其视为商标获得显著性的一种特殊表述。从这个意义上说,该解释路径有其方法论上的正确性。然而,把“其他含义”解释为商标的“第二含义”,会与商标法理论及《商标法》的规则体系产生一定冲突,有以偏概全之嫌。“第二含义”的适用对象是描述性标志,任意性标志等具有固有显著性的商标标志无须证明是否具有“第二含义”,逻辑上应当是先判断地名商标的地理描述性,再判断商标有无“第二含义”。尽管英美法中的“第二含义”概念最早就诞生于一个地名商标案件中,[36]美国学者布劳内斯与舍克特还是根据美国联邦法院关于地理商标的司法实践指出,“第二含义”的重要性在美国商标法律制度中不断被削弱,因为“第二含义的适用意味着商标总是要使用一段时间后才能获得注册,而联邦商标注册制度的主要立足点是适格的商标应立即获得注册”。[37]《商标法》在第11条第2款中规定了商标通过使用获得显著性的情形,没理由在前一条中规定地名商标的获得显著性。在《商标授权确权规定》明确把“产地”列举为商标描述性要素之后,把《商标法》第10条第2款中的“其他含义”解释为商标的“第二含义”更会显得多此一举。
     
      此外,从《商标法》的文义与规则体系来看,第11条第1款没有把“产地”等明确列举为商标描述性要素,第10条第2款更像是规制地名商标可注册性的决定性条款。第10条规定的主要是商标的合法性问题,第1款规定的都是商标的绝对禁止条件,显示出一种强烈的否定立场。如果把第10条第2款中的“其他含义”解释为商标的“第二含义”,将导致商标显著性与合法性的混同。因此把“其他含义”解释为商标的“第二含义”,或者在《商标授权确权规定》中新增“产地”这一商标描述性要素,似乎都偏离了立法意图,显示出法律起草者与最高人民法院之间的一些分歧。
     
      (三)“其他含义”条文的由来及被视为可注册性要件的原因
     
      “其他含义”条文的两条主流解释路径均存在问题,表明对该条文的定位本身就存在模糊之处,有必要追根溯源。据记载,我国商标立法最早对地名商标进行明文规制的是1988年《中华人民共和国商标法实施细则》,其中第6条原则上禁止使用地名商标。1993年《商标法》将其完善后纳为第8条第2款,并增加了“地名具有其他含义”的例外规定。关于该条的立法宗旨,当时的一个官方解释是“地名缺乏显著性,注册成商标容易形成不合理的垄断”。[38]之后商标局组织编写的《中华人民共和国商标法释义》一书在解释该条的立法理由时,又阐明了对地名商标作严格规制的另一个重要理由——欺骗性。[39]以上官方表述表明,我国法律对地名商标进行规制,主要理由在于地名商标可能具有地理描述性和欺骗性。
     
      经过查询可以发现,上述对地名商标的规制理由也同样体现在其他主要域外商标立法中。但与我国不同的是,域外多采用分离式的立法模式,对地名商标的描述性和欺骗性分条进行规制。具体而言,是把“产地”等地理名称规定为描述性要素的一种,规定在关于商标描述性的条款中;[40]同时把地名商标可能具有的欺骗性纳入商标欺骗性条款的规制,有的选择在商标欺骗性条款中明确列举地名导致的来源地欺骗,[41]有的则选择不做明文列举。[42]《美国商标法》(又称《兰哈姆法》)把地名商标的描述性和欺骗性都放在了第2条的(e)款中,但也在其中分项对描述性和欺骗性的具体情形作了区分。[43]
     
      与上述通行做法相比,《商标法》对于地名商标的规制显得比较独特。具体体现在:
     
      1.对于地名商标的规制不是像通行做法那样把主要部分放在关于商标描述性的条款(第11条)中,而是放在关于商标合法性的条款(第10条)中。商标合法性条款规定的都是商标注册使用的绝对禁止条件,从这个意义上说,即便商标在我国获得了“第二含义”,仍然不能获得注册且应当被禁止使用。[44]
     
      2.规制地名商标欺骗性的具体条款间存在一定的重叠。在2013年《商标法》修法之前,由于第10条第1款第(七)项中“夸大宣传并带有欺骗性”的表述无法完全涵盖地名商标可能具有的欺骗性,因此第10条第1款第(七)项与第2款之间尚可认为存在并列关系。[45]但在第10条第1款第(七)项于2013年修法中被修改为“带有欺骗性,容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”之后,地名商标的欺骗性已经可以被第1款第(七)项涵盖,立法没有明确规定第1款第(七)项与第2款之间是什么关系。
     
      3.因为对地名商标的地理描述性和欺骗性规制不够清晰,所以《商标法》在第10条第2款中选择了对地名商标施加严格禁止,同时为了解决规制过严的问题,又独辟蹊径地增加了“地名具有其他含义”的除外性规定。由于《商标法》第10条第2款至少在字面上是针对地名商标的特殊规定,因此该条款中“地名具有其他含义”的条文在实践中常被视为判断地名商标可注册性的一个关键要件。
     
      由上述分析可知,《商标法》对于地名商标进行规制,理由仍然是地名商标可能具有地理描述性和欺骗性。“其他含义”出现适用困境,根本上是由于《商标法》中相关规则体系不够科学以及实践中孤立适用《商标法》第10条第2款,因此或把“其他含义”视为一个独立的可注册性法律要件,或把“其他含义”强行解释为显著性要件的一种特殊表述。
     
      三、“其他含义”在商标地理描述性判断中的作用
     
      尽管“其他含义”的“语义要件解释路径”存在种种问题,但如果不再把“其他语义”视为一个独立的商标可注册性法律要件,而是用于辅助进行商标地理描述性和欺骗性的判断,就可以发现语义解释有其自身的存在价值。根据法经济学的观点,商标在社会经济生活中的作用是提供一个高效的“生产者—消费者”间信息交流工具,商标法的一个重要作用就是提高这种消息交流的效率。[46]商标法与反不正当竞争法一起促进公平竞争,保证市场的透明性。[47]无论旨在实现识别功能还是旨在实现广告宣传、商誉积累功能,商标都是市场环境中使用的一种信息交流“语言”。大量的商标标志自身也主要由语言符号构成,地名商标中的地名亦属于语言符号。尤其当地名与其他文字结合之后,整体又会产生新的语义,其中的地名既有可能保留、也有可能基本失去原本的地名指向。因此,地名商标的地理描述性和欺骗性必然与语义息息相关,需要做进一步探究。
     
      (一)商标地理描述性的传统诠释:以“产品-地域”联系为中心的一元论
     
      地名商标通常都具有地理描述性,符合描述性标志“仅仅由在商业中表明商品或服务的种类、质量、数量、预定用途、价值、地理来源或产品制造或服务提供的时间或者商品或服务的其他特点的标记或者符号所构成”的学理定义。[48]无论商标标志本身就是一个地名,还是商标标志中包含有地名,都有可能使相关公众认为该标志描述了产品的地理来源,从而将其识别为一个描述性标志而非来源识别标志。但也有人指出:“地名不是一个单纯的地理区别标志,它是自然资源与人文历史的载体,甚至是产品优良品质的代名词。”[49]人们基于社会生活经验及想象给地理区域命名,地名有时又反过来赋予其他事物以新的含义,这意味着很难仅凭借商标标志中包含有地名就直接判断一个商标有没有主要体现为地理描述性。
     
      要使商标地理描述性的判断尽量有客观依据可循,首先需要抓住一个关键点,那就是一个商标地理描述性的强弱通常与产品的类别密切相关。例如,无论商标使用人主张“柏林”是取“柏树林”之意,还是指代德国首都,在啤酒商标中使用“柏林”字样,都显然不同于在绍兴黄酒商标中使用“柏林”字样。原因在于,德国的啤酒有较高声誉和知名度,相关公众在啤酒商标中看到“柏林”字样后会很容易认为其描述了产品的地理来源。相反,使用在绍兴黄酒上则更难产生此类联想。基于这一朴素的道理,美国法院在实践中发展出了“产品—地域联系”测试理论。该理论最早出现于20世纪80年代初的“Nantucket商标案”(美国地名,常译为“南塔克特”)判决中,认为商标地理描述性的关键点在于商标中出现的地区是否以出产该类产品而著名。适用该测试理论的经典案例包括认定不能在餐具、钟表、家具等产品上注册“THE VENICECOLLECTION”商标(意为“威尼斯精选”),因为“这些产品都与威尼斯的传统手工技艺、传统产业相关”;[50]认定坐落着哈佛大学和麻省理工的“马萨诸塞剑桥”与计算机系统之间存在“产品—地域”联系,尽管马萨诸塞州内还有很多地点名为“剑桥”。[51]
     
      有学者在梳理“产品—地域联系”测试法的来龙去脉后指出,美国司法实践中习惯于根据消费者的认知判断“产品—地域联系”。他们进而指出消费者的主观认识是模糊的、不稳定的,应当把判断标准从主观转向客观,从合理竞争、消费信息传递等客观角度分析商标的地理描述性,尤其是要把地理描述性的判断与显著性理论联系起来,明确商标法禁止使用描述性商标的目的是防止对描述性标识的不合理垄断。[52]
     
      有学者指出,在欧盟的商标实践中,地理位置与商品或服务之间的关联也是判断地名商标可注册性的要素之一。[53]“有的国家并不一概禁止地名的商标注册,禁止注册的只是那些就相关产品或服务享有一定知名度的地名……因为如果某家公司对此类地名享有以商标方式使用的独占权,那么其他公司的利益就会受到损害。”[54]以上观点都揭示出判断商标的地理描述性必须考虑相关产品与地域间的关联。
     
      从上述观点中还可以推导出一个结论,那就是如果一个地方不可能存在该类产品的生产者,就可以直接根据“产品-地域联系”否定商标的地理描述性。[55]例如,对“勃朗峰”商标而言,“一般不会有人真的认为勃朗峰会出产钢笔,注册这类地名不应当有妨碍”。[56]同样的道理,使用在服装上的“南极人”商标也不具有地理描述性,因为在当今科技条件下,不可能有服装真的在地理上来源于南极。与此相关联的是“商标的实质描述性”理论,其经典例子是在香水上注册“毒药”商标——显然市面上公开出售的商业香水不会真的有毒,因此“毒药”一词在香水这类产品上不具有实质上的描述性。[57]
     
      (二)基于动态要素与静态要素区分的商标地理描述性解释路径
     
      从以上分析可知,地名商标的地理描述性与“产品-地域联系”密切相关,以此为主轴可以推导出一些更为精细化、更加科学的判断标准。然而,仅凭“产品-地域联系”测试并不足以彻底解决问题。例如,在含地名商标的场合,特别是在中文语境下,商标标志的整体语义的确会影响到商标的地理描述性,如“伦敦雾”“巴黎贝甜”的地理描述性显然就弱于“伦敦”“巴黎”。这也是我国司法实践中曾经对《商标法》第10条第2款是仅适用于狭义的地名商标还是也可以适用于含地名商标存在争议[58]的原因之一。因此,有必要考虑商标标志的整体语义对地理描述性的影响。此外,地名商标也可以通过取得“第二含义”获得显著性,需要澄清“第二含义”的取得与商标地理描述性的丧失之间存在怎样的内在机理。那么,问题就在于怎样建立一个体系,把商标标志整体语义的指向、标志“第二含义”的取得乃至消费者在市场环境下对产地做的理性估算等影响商标地理描述性的要素科学地纳入其中。
     
      这样的一个商标地理描述性要素体系应当位于商标显著性要素体系的下一层级。有学者已经指出商标显著性的定义在理论上存在一定的模糊性。[59]传统的“固有显著性/获得显著性”二分法也已遭受到商标的符号学分析的有力质疑。从这个角度来看,美国商标法学家巴顿·毕比借鉴索绪尔的符号学和语言学理论提出的“来源显著性与区分显著性”理论更具有科学思辨属性。[60]具体而言,区分显著性借鉴的是索绪尔的符号价值理论,指商标标志在语言系统中能够横向与其他同类标记作区分,对应的符号学概念是“语言”。来源显著性借鉴的是索绪尔的符号意义理论,指商标标志在社会生活中能够传递来源识别信息、使得商标能够作为一个符号获得独特的所指,对应的符号学概念是“言语”。尽管这一商标显著性理论存在争议,[61]从巴顿·毕比对符号学和语言学理论的借鉴中还是可以提炼出一条分析进路,即可以根据语言与言语、符号价值与符号意义这两对概念分析商标的构成及功能问题。具体而言,可以认为地名商标之所以构成描述性标志,是因为其或者缺乏商标所必需的符号价值,或者缺乏商标所必需的符号意义。
     
      “缺乏商标所必需的符号价值”是指商标标志在符号外观上难以与地名等做区分,导致商标在社会的语言系统中缺乏独立性。这类情况主要包括:(1)商标与地名在符号外观上相同,即狭义的、纯粹的地名商标;(2)商标整体上难以与描述产品地理来源的词组相区分,如“北京制造”“上海文具”等商标;(3)商标标志整体上难以与地名等做区分,如商标标志与地名音型相近、使用了与某地名相同的拼音、使用了地名的异名别名、地名在图文商标整体中居支配性地位等,这些符号外观上的区别达到极易被忽略的程度,以至于该符号根本不被当作商标标志看待。
     
      “缺乏(普通)商标所必需的符号意义”是指因为商标标志含有地名,较容易被解读为地理来源描述,所以商标无法成为一种表明产品或服务来源的“言语”,在市场环境下无法完整实现来源识别功能。这类情况主要指相关公众基于“产品—地域联系”,将商标标志解读为地理来源描述,原因主要是该地域的此类产品有良好声誉与知名度。反例则包括该地域不可能存在此类产品的生产者,产品定价不符合产地估算,以及商标标志通过使用取得了“第二含义”。[62]
     
      正如我国学者所言,“应摈弃静态的商标显著性观念,在动态中把握商标显著性……所有这些变化最终都取决于消费大众对于商标的心理认知”。[63]以上对商标地理描述性来源的区分,意义正在于尝试通过区分描述性的静态判断与动态判断,使判断更加体系化与科学化。“符号价值的缺乏”讨论的是商标标志与地名的区分问题,对应了索绪尔语言理论中的“语言”。符号价值与语言的判断是一个横向判断,遵循语言体系的演化,变化较慢,因此在法律上体现为一种相对的静态判断。与此相对,“符号意义的缺乏”讨论的是商标能否构成一种描述具体产品提供者的“言语”,从而实现商标的来源识别功能。符号意义与言语的判断必须更多考虑语用环境,取决于公众对于市场环境下该符号所传递信息的纵向认识,其演化与社会经济生活息息相关、更为迅猛,因此在法律上体现为一种相对的动态判断,如判断“产品—地域联系”中特定地域所产某类产品是否有良好声誉、商标是否取得了“第二含义”等,就属于典型的动态判断。
     
      (三)“其他含义”在地理描述性之动态要素与静态要素判断中的作用
     
      由于静态要素讨论的是商标标志在字面上与地名等的区分问题,语义在这一层次的地理描述性判断中能起到关键性作用。商标中“地名具有的其他含义”与商标“整体具有区别于地名的含义”都能用于否定商标标志整体基于静态要素的地理描述性。前者的例子是“凤凰”商标及《审查审理标准》中列举为可注册的“宁远(繁体)堂”商标。[64]“宁远”具有“宁静致远”“安宁悠远”等语义,历史上也有多地被冠名为“宁远”,不一定指向的就是现在的湖南省宁远县;后者的例子是“伦敦雾”商标,“沩山”图文商标也属于此类情形,最高人民法院认定地名与图形要素的结合构成“商标标志整体有其他含义”。[65]然而,静态要素的判断没有抓住商标地理描述性中最重要的部分。此外,就商标与地名同音异义、使用了与地名相同的拼音、使用了地名的异名别名等情形而言,商标标志与地名究竟在语义上有多大区别是相当模糊的。商标归根结底是市场的产物。最高人民法院在判断“沩山”图文商标的显著性时,既考虑了商标标志中图形要素所占之比重,又考虑了“商标使用时间、市场声誉”等要素。一个商标能否排除地理描述性,更多地还是取决于相关公众是否较容易将其解读为地理来源描述,导致在市场环境下无法实现商标的识别功能。上述这些都属于动态要素的判断,都需要结合市场环境以及商标使用的具体情况进行判断,与“其他含义”及其语义解释没有直接关联。
     
      四、“其他含义”可在一定程度上排除因地名导致的品质欺骗
     
      (一)“产地欺骗”与“地名导致的品质欺骗”的区分
     
      要讨论“其他含义”在地名商标欺骗性的判断中起什么作用,首先要的是明确欺骗性包括哪些方面。根据《商标法》第10条第1款第(七)项以及《商标授权确权规定》第4条中“容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”的表述,可以发现地名商标的欺骗性不仅包括产地欺骗,也包括借助使用地名进行暗示、致使相关公众对商品的质量等特点产生误认的情形;后者可称为“商标中地名导致的品质欺骗”。
     
      我国商标立法与实践较为关注的是地名商标导致的产地欺骗以及实践中主要根据申请人的住所判断地名商标的欺骗性。[66]一个经典的例子是使用在西式糕点上的“巴黎贝甜”商标没有获得注册。“巴黎贝甜”是一个韩国品牌,商标申请人的住所位于韩国京畿道。该品牌在商业活动中的确存在刻意渲染其与法国巴黎间存在联系的现象,如使用埃菲尔铁塔的图案、法国三色旗图案等,很容易导致相关公众误以为该品牌来自法国。事实上,就算“巴黎贝甜”商标在西式糕点上具有欺骗性,这种欺骗性也不太可能是产地欺骗,很难想象消费者会因为该品牌来自法国就认为其出售的新鲜烤制西点也产自法国。根据生活常识可知,这种价位的新鲜西点不太可能产于法国然后空运来中国。商标使用人挂靠的其实是法国在制作西式糕点方面的良好知名度与声誉。在经济全球化的当代,产品的不同部件、不同原料都可能来自不同国家,产品文化、产品工艺在世界范围内广为扩散,企业间也往往存在跨国的上下隶属关系。在商标中使用“巴黎”完全可以是为了暗示产品的特定品质,如该品牌的西点主要使用了法国产原料,或者面包师傅曾经在巴黎学习过糕点制作、产品符合法国工艺标准,甚至只是表明母公司位于巴黎。在上述情况下,要进行规制的主要是地名导致的品质欺骗。与商品品质无关的、单纯的产地欺骗或许只存在于少数特殊情形下,如两国交恶,商家故意让相关公众误认为产品不是来源于该“敌国”。
     
      此外,服务没有产地只有提供地,服务商标的“产地”欺骗与产品商标的产地欺骗并不完全一样。除去互联网、电话上的异地服务,很多服务都是在本地提供的,难以使消费者误认为有其他提供地。[67]在国外,建立服务商标保护的呼声多来自于餐饮、旅馆、娱乐、教育服务行业,[68]这些服务行业在商标中使用地名更多的是表明服务的特点。例如,北京的粤菜馆在商标中使用“粤”“广东”等字样时,相关公众不太可能会根据该商标误以为菜品都是在广东制作,一般只会认为这样做是在说明餐饮服务的特点。因此,服务商标因地名具有的欺骗性,在很多情况下是因地名导致的品质欺骗。“巴黎贝甜”公司试图注册的产品与服务类别既包括第30类(面包、糕点、咖啡等),也包括第43类(餐饮住宿、提供食物和饮料服务),这符合当代餐饮业集食品加工与服务于一身的特点。“巴黎贝甜”商标在餐饮服务上可能具有的品质欺骗性与在西式糕点产品上可能具有的品质欺骗性,也不宜一概而论。[69]服务商标的保护本来就有其特殊性,有法官曾经指出:“与商品商标已经较为成熟的研究相比,对服务商标的研究目前尚处于初级阶段……尤其在服务也是一种有价值的商品的观念熏陶下,对服务商标进行专门研究更是缺乏足够的关怀”。[70]
     
      (二)产地欺骗本质上是商标地理描述性的自然延伸
     
      在明确区分产地欺骗性与地名导致的品质欺骗性后,可分别讨论“其他含义”在其中的作用。在逻辑上,商标要构成产地欺骗,首先要具有地理描述性,即只有相关公众认为商标描述了商品的地理来源,才有可能被商标误导,误以为商品来源该地。因此,一个商标要构成产地欺骗,首先要具有地理描述性。[71]如此一来,不具有产地欺骗性的地名商标可分为两种。一种是商标不具有地理描述性,另一种是商标具有地理描述性,但对产地做了正确的描述。关于前一种情况,例如“勃朗峰”商标,因为勃朗峰上不可能会出产钢笔,那么可以认定相关公众不会认为“勃朗峰”商标描述了产品的产地,进而可以认定“勃朗峰”商标没有构成对产品地理来源的欺骗。又如,在“沁州黄”商标纠纷案中,法院认定“沁州黄”已经成为某类小米的通用名称,那么商标中含有“沁州黄”字样不会导致相关公众认为是描述了地理来源“沁州”,也不会导致产地欺骗。[72]在后一种情况中,商标将由于构成描述性而丧失显著性,不可能获得注册。如果商标通过使用获得显著性,那么可以在动态要素判断中直接否定商标标志的地理描述性,结果是仍被归入前一类情况。由此可见,产地欺骗的判断只是地理描述性判断的自然延伸,“其他含义”在商标地理描述性判断中所起的作用,就是在商标产地欺骗判断中所起的作用。
     
      (三)“其他含义”与地名导致的品质欺骗
     
      1.地名天然具有的误导性不一定导致地名商标、产生实质上的欺骗性
     
      由于地名在社会生活中内涵丰富,商标中的地名不可避免地会引发各种联想,因此至少具有一定的误导性。例如,一包花生的商标中有“川”字,则很可能使消费者产生“麻”或者“辣”的联想,尽管这不一定就是商标使用者所意图表达的,更不是有意进行品质误导。英国商标法学者杰里米·菲利普斯在其著作中分析过谎言与商标欺骗性的关系,指出许多非常合法的商标也具有某种“欺骗性”,如“KIWI”牌[73]的鞋油从来就不是从新西兰的几维鸟身上提取的。他的结论是“或许公众并没有被这些欺骗所干扰……因为没有人期望鞋油里的东西会同几维鸟有任何关系”。[74]市场环境中的商标承担着向相关公众高效传递产品相关信息的功能,并且当今社会市场竞争的焦点已转向产品的附加价值,许多商标产生的联想不仅指向产品,更重要的是它使人们感受到一种风格、一种个性乃至一种生活方式,一个企业商标的构成、表现形式也在向社会传递着该企业的文化。
     
      因此,如果商标使用者能够举出在商标中使用地名的正当理由,如广东菜馆在商标中使用“粤”字是为了表明服务特点,面包店在商标中使用“巴黎”是因为母公司在巴黎或者提供的都是纯正法式面包、主要原料是从法国进口,钢笔使用“勃朗峰”商标是因为笔尖所用金属来源于勃朗峰,则应当可以在商标注册阶段排除其可能造成的品质欺骗(当然,还需要通过地理描述性和产地欺骗性的检验)。[75]日本一些连锁店的注册商标就采用了“银座XXX”的形式,因为它们的本店源于银座。同样的道理,我国的行政区划在历史上总是处于变动之中,判断地名商标是否导致品质欺骗,所依据的应当是更有弹性的“正当理由”,而非僵化的申请人住所。例如,江西省婺源县历史上属于古徽州府下辖六县之一,后来因种种原因而被归入江西省,但婺源县在语言文化、传统工艺方面与古徽州存在割不断的联系。假设住所在婺源的企业在笔墨纸砚等传统工艺品的商标中使用“徽州”字样,尽管也存在一定的误导性,但确有正当理由。当然,在注册阶段提出使用地名的正当理由并不困难,商标申请人有可能采取欺诈手段骗取商标注册,再通过使用商标欺骗消费者。对这类情况可适用《商标法》第44条第1款中“以欺骗手段取得注册”的规定进行规制。也就是说,如果商标使用人滥用注册商标而致注册时的正当理由丧失,那么可宣告该注册商标无效。
     
      2.地名具有陪义可用于否定地名商标的欺骗性
     
      与前述情况不同,很多时候商标使用地名既不是为了表明地理来源,也不旨在暗示产品或服务的具体品质、特点,而完全是搭语言与社会通行观念的便车。例如,在20世纪八、九十年代,“黄河”“长江”“长城”等商标在我国颇为流行。一个原因是,当时我国制造业相对弱小、尚处于起步阶段,包括商标使用人在内的国人都把民族荣誉感自豪感以及“国货当自强”的信念寄寓在这些具有象征意义的地名中。在美国也存在为汽车申请注册“第五大道”商标的事例,原因仅仅是纽约第五大道在美国文化中是时尚、奢华的代名词。在上述实例中,商标中的地名都指代了一些源于地名又不同于地名的东西。这一现象可用语言符号学中的“义位附属意义”[76]理论进行解释。根据该理论,地名之类专有名词常含有表示情感等的陪义。地名在指称某一地点的同时,也表达了命名人的愿望或对某人某事的纪念,在社会生活中,一些地名自身又基于其陪义被赋予新的附属意义。例如,基于“长城”中“长”与“城”的陪义,人们常用长城来“比喻坚强雄厚的力量、不可逾越的屏障等”,[77]在歌曲《长城长》中,“长”与“城”又因为其陪义,被同时用于指代边防战士对亲人长长的思念、中华儿女对风雪中边防战士长长的牵挂。
     
      鉴于地名的陪义在社会生活中的上述作用,“使用了地名的陪义”在很多时候能够构成一种在商标中使用地名的正当理由,进而在一定程度上排除地名导致的品质欺骗。例如,相关公众一般不会真的认为“长城”牌电脑显示器会如同长城般坚固,“长城”牌葡萄酒就一定是使用长城脚下葡萄园所产之葡萄酿造的。把立法中的“其他含义”解释为“其他语义”,自然也可包括地名的陪义,尽管这些陪义往往没有被全部收录在权威辞典中。当然,使用地名陪义的商标要获得注册,还需要通过地理描述性和产地欺骗性的检验。
     
      五、结语
     
      我国立法中特有的“地名具有其他含义”条文在实践中存在定位偏差,适用路径也存在一些问题和分歧,进而导致对于地名商标施加了过于死板的限制。与此同时,我国商标实践围绕着“其他含义”的语义解释已经积累了多年经验,也显示了中文的某些表达特点在商标中的反映,不宜简单地把“其他含义”条文予以删除或直接把“其他含义”等同于商标的“第二含义”。要完善地名商标的可注册性要件体系,一是需要与国际通行做法接轨,基于商标的地理描述性与欺骗性进行判断,二是需要基于中文的表达特点和既有实践经验,用“其他含义”的语义解释辅助前述两个属性的法律判断。基于以上分析,将来修法时可以考虑把《商标法》第10条第2款中的“其他含义”解释为地名商标欺骗性的一种除外情形,以实现第10条与第11条间的体系协调。同时可以引入“产品-地域联系”测试,把具有“其他含义”规定为排除商标地理描述性的一种理由,以完善《商标法》第11条对于商标地理描述性的规制。具体如下:
     
      (1)将《商标法》第10条第2款中的“其他含义”条文解释为对该条第1款第(七)项的除外,或者进一步修改为“商标中的地名具有其他含义,或有其他正当的使用理由的,可认定为不属于本条第一款第(七)项所指情形”;
     
      (2)在《商标授权确权规定》第11条或者《商标法》第11条第1款中增加一条规定:“地名商标的地理描述性应主要结合该地域内此类产品的声誉等市场因素进行判断。商标标志在整体语义上区别于地理来源描述的,可构成排除商标地理描述性的一种理由”。
    【作者简介】
    谢晴川,南开大学法学院讲师。
    【注释】

    *南开大学法学院讲师
    基金项目:国家社会科学基金项目(17VHJ002)、天津市哲学社会科学规划资助项目(TJFXQN18-001)、中央高校基本科研业务费专项项目(63162110)
    [1]《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第6条规定:“商标标志由县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名和其他要素组成,如果整体上具有区别于地名的含义,人民法院应当认定其不属于商标法第十条第二款所指情形”。
    [2]《中华人民共和国商标法》第10条第2款:“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名,不得作为商标。但是,地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外;已经注册的使用地名的商标继续有效”。
    [3]参见北京市高级人民法院(2014)高行(知)终字第2946号行政判决书。
    [4]参见商标评审委员会商评字[2017]第0000152964号裁定书。
    [5]参见《最高人民法院对辽宁省高级人民法院〈关于大连金州酒业有限公司与大连市金州区白酒厂商标侵权一案的请示〉的答复》[(2005)民三他字第6号]。
    [6]参见杜颖:《地名商标的可注册性及其合理使用——从“百家湖”案谈起》,《法学》2007年第11期。
    [7]参见董炳和:《我国商标法上地名商标的其他含义——以“红河”商标争议案为切入点》,《知识产权》2009年第2期。
    [8] See The American Law Institute, Restatement(Third)of Unfair Competition, The American Law Institute, 1995,§13(b),14.
    [9]由于“凤凰”既可以指代湖南省的凤凰县或者位于该县的凤凰古城,也可以指代神话传说中的一种神鸟,取神鸟的语义则意味着该商标具有不同于地名的其他含义,可以获得注册。
    [10]“‘红河’具有地名以外的明确、公知的含义……能够起到商标的标识性作用,具有了商标法所要求的县级以上行政区划地名以外的其他含义”。参见北京市高级人民法院(2003)高行终字第65号行政判决书。
    [11]参见北京市高级人民法院(2011)高行终字第686号行政判决书;最高人民法院(2011)行提字第7号行政判决书。
    [12]参见邓宏光:《论我国地名商标法律制度的完善》,《内蒙古社会科学》(汉文版)2008年第4期;周云川:《商标确权授权诉讼:规则与判例》,法律出版社2014年版,第176页。
    [13]参见邓宏光:《论我国地名商标法律制度的完善》,《内蒙古社会科学》(汉文版)2008年第4期。
    [14]杜颖:《地名商标的可注册性及其合理使用——从“百家湖”案谈起》,《法学》2007年第11期。
    [15]董炳和:《我国商标法上地名商标的其他含义——以“红河”商标争议案为切入点》,《知识产权》2009年第2期。
    [16]参见董炳和:《我国商标法上地名商标的其他含义——以“红河”商标争议案为切入点》,《知识产权》2009年第2期。
    [17]参见北京市高级人民法院知识产权审判庭编著:《商标确权授权的司法审查》,中国法制出版社2014年版,第154页;周云川:《商标确权授权诉讼:规则与判例》,法律出版社2014年版,第167~168页。
    [18]参见彭学龙:《商标法的符号学分析》,法律出版社2007年版,第59~98、345~347页;王太平:《商标概念的符号学分析——兼论商标权和商标侵权的实质》,《湘潭大学学报》(哲学社会科学版)2007年第3期;Barton Beebe, The Semiotic Analysis of Trademark Law, 51 UCLA Law Review, 621(2004)。
    [19]参见张志毅、张庆云:《词汇语义学与词典编纂》,外语教学与研究出版社2007年版,第335~337页。
    [20]由于《汉语大词典》的编纂是一个庞大的系统工程,不得不采取的分布进行、分散编写、分卷主编和分卷出版体制也一定程度上造成了比较严重的疏漏和失误,尽管它是迄今为止最好的一部大型汉语词典。参见曲文军:《〈汉语大词典〉疏误与修订研究》,山东人民出版社2012年版,“前言”第3页、第239页。
    [21]参见张志毅、张庆云:《词汇语义学与词典编纂》,外语教学与研究出版社2007年版,第399页。
    [22]徐庆凯、秦振庭:《辞海论》,上海辞书出版社2015年版,第188~189页。
    [23]参见曲文军:《〈汉语大词典〉疏误与修订研究》,山东人民出版社2012年版,第285页;刘玉柱、孙柏录:《〈辞海〉第六版指瑕》,上海辞书出版社2014年版,“前言”第6页。
    [24]参见叶文曦:《语义学教程》,北京大学出版社2016年版,第1页。
    [25] Ferdinand de Saussure, Course in General Linguistics 16,in Charles Bally &Albert Sechehaye eds.,Wade Baskin trans, 1959,p.65;Barton Beebe, The Semiotic Analysis of Trademark Law, 51University of California Law Review, 621(2004)。
    [26]参见李扬:《我国商标抢注法律界限之重新划定》,《法商研究》2012年第3期。
    [27]参见叶文曦:《语义学教程》,北京大学出版社2016年版,第32页。
    [28] See In re California Innovations, Inc.,329F.3d1334(Fed. Cir.2003)。
    [29]参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》,商务印书馆2012年版,第536页。
    [30]参见叶金强:《私法中理性人标准之构建》,《法学研究》2015年第1期。
    [31]参见董炳和:《我国商标法上地名商标的其他含义——以“红河”商标争议案为切入点》,《知识产权》2009年第2期。
    [32]参见叶文曦:《语义学教程》,北京大学出版社2016年版,第4页。
    [33]参见叶文曦:《语义学教程》,北京大学出版社2016年版,第11页。
    [34]参见张惟:《血染湘江闽西红》,《福建党史月刊》2012年第17期;谈运满、朱雄伟:《永远的长征——中央红军长征出发地江西赣南走笔》,《当代江西》2006年第9期。
    [35] See In re California Innovations, Inc.,329F.3d1334(Fed. Cir.2003)。
    [36] See Helen W. Nies, Secondary Meaning: An Historical Note, 64Trademark Report, 247(1974)。
    [37] Robert Brauneis &Roger E. Schechter, Geographic Trademarks and the Protection of Competitor Communication, 96Trademark Report, 782(2006)。
    [38]参见《关于〈商标法修正案(草案)〉的说明》(时任国家工商行政管理局局长受国务院委托在第七届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议上的说明),http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/1992-12/22/content_1481237.htm, 2018-03-16。
    [39]“地名不具有商标的区别功能,把地名作为商标注册或使用,将使商标申请人获得在该地名使用上的排他权;如果商标申请人不在该地域之内,所提供的产品也不产于该地域,将进一步使商标具有地理欺骗性。”国家工商行政管理总局商标局编:《中华人民共和国商标法释义》,中国工商出版社2003年版,第58~59页。
    [40]例如,《欧盟商标条例》(Regulation EUTMR 2017/1001)第7条第1款(c)项;新版《欧盟商标指令》(Directive 2015/2436)第4条第1款(c)项;《日本商标法》第3条第1款第3项。
    [41]例如,《欧盟商标条例》(Regulation EUTMR 2017/1001)第7条第1款(g)项;新版《欧盟商标指令》(Directive 2015/2436)第4条第1款(g)项。
    [42]例如《日本商标法》第4条第1款第16项。
    [43] See May LaFrance, Innovations Palpitations: The Confusing Status of Geographically Misdescriptive Trademarks, 12Journal of Intellectual Property Law, 125(2004)。
    [44]参见北京市一中院知识产权庭编:《商标确权行政审判疑难问题研究》,知识产权出版社2008年版,第26页。
    [45]在《中华人民共和国商标法》2013年修改之前,商标实践中还存在适用第(八)项“不良影响”条款的情况。
    [46] See William M. Landes &Richard A. Posner, Trademark Law: An Economic Perspective, 30Journal of Law &Economics, 265(1987)。
    [47]参见[日]土肥一史:《商標法の研究》,中央経済社2016年版,第169页。
    [48]参见[英]杰里米·菲利普斯:《商标法:实证性分析》,马强主译,中国人民大学出版社2014年版,第88页。
    [49]邓宏光:《论我国地名商标法律制度的完善》,《内蒙古社会科学》(汉文版)2008年第4期。
    [50] In re Save Venice New York Inc.,259F.3d1346(Fed. Cir.2001)。
    [51] See In re Cambridge Digital Systems, 1U. S. P. Q.2d1659(T. T. A. B.1986)。
    [52] See Robert Brauneis &Roger E. Schechter, Geographic Trademarks and the Protection of Competitor Communication, 96Trade-mark Report, 782(2006)。
    [53]参见周云川:《商标确权授权诉讼:规则与判例》,法律出版社2014年版,第174页。
    [54]冯术杰:《商标法原理与应用》,中国人民大学出版社2017年版,第114~115页。
    [55]布劳内斯与舍克特在讨论细化的客观判断标准时,提出如果一个地方不存在该类产品的其他竞争者,就可直接认定该地名在此类商标上不具有地理描述性。See Robert Brauneis &Roger E. Schechter, Geographic Trademarks and the Protection of Competitor Commu-nication, 96Tradermark Report, 782(2006)。值得怀疑的是,现在没有竞争者不代表将来不会出现,就此认定商标对地名的独占似乎不妥,对于我国这样经济快速发展中的国家而言更是如此。
    [56]黄晖:《商标法》,法律出版社2016年版,第66~67页。
    [57]参见[英]杰里米·菲利普斯:《商标法:实证性分析》,马强主译,中国人民大学出版社2014年版,第92页。
    [58]参见周云川:《商标确权授权诉讼:规则与判例》,法律出版社2014年版,第169~170页。
    [59]参见王太平:《商标法:原理与判例》,北京大学出版社2015年版,第64页。
    [60] See Barton Beebe, The Semiotic Analysis of Trademark Law, 51University of California Law Review, 621(2004)。
    [61]参见王太平:《商标法:原理与判例》,北京大学出版社2015年版,第67~68页。
    [62]假设相关公众通过广告宣传等知道了“红河”是一个商标,但不确定是普通商标还是集体商标,“红河”只是获得了作为商标的符号价值。只有相关公众认为“红河”指向了特定的产品提供者时,“红河”才获得了作为一个普通商标所必需的符号意义。因此一个商标是否区别于地名与是否获得“第二含义”,严格来说是两个层面的问题。
    [63]彭学龙:《商标法基本范畴的符号学分析》,《法学研究》2007年第1期。
    [64]商标申请/注册号11993276,申请人名称为“苏州雷允上国药连锁总店有限公司宁远堂药店”,地址为“江苏省苏州市山塘街328号”。
    [65]该判决指出:“本案争议商标由沩山牌文字、拼音及相关图形组成,并非仅由沩山文字及其拼音组成,其商标组成部分中的图形亦属该商标的重要组成部分”。参见最高人民法院(2011)行提字第7号行政判决书。
    [66]参见国家工商行政管理总局商标局编:《中华人民共和国商标法释义》,中国工商出版社2003年版,第58~59页。
    [67]例如,在美国的一个案例中,一家位于纽约、提供犹太教戒律食物的法式餐馆试图在餐饮服务上注册“Le Marais”商标,而Le Marais(译为玛黑区)是著名的巴黎犹太人聚居区。美国法院指出,就产品商标而言,消费者的确会根据商标中的地名猜测产品的产地。但服务商标不同,消费者不可能真的认为餐饮服务是由巴黎的Le Marais提供的。因此认定该商标要构成欺骗需要更多的因素,如使消费者误认为食物来源于巴黎、大厨出身于巴黎等。See In re Les Halles de Paris J. V, 334F.3d1317,67VSPQ 2d1539(Fed. Cir.2003)。
    [68] See Peter J. Karol, Affixing the Service Mark: Reconsidering the Rise of an Oxymoron, 31Cardozo Arts &Entertainment Law Journal, 357(2013)。
    [69]这意味着尽管商标使用人出售的不一定是非常正宗的法式面包,也可以强调“巴黎贝甜”服务商标旨在表明其提供的是法式面包店的服务氛围。
    [70]李双利、魏大海:《服务商标地域性的司法意义》,《人民司法》2010年第23期。
    [71]参见周云川:《商标确权授权诉讼:规则与判例》,法律出版社2014年版,第176页。与此不同的是,笔者主张商标可能在不具有地理描述性和产地欺骗性的同时,具有地名导致的品质欺骗性。
    [72]参见最高人民法院(2013)民申字第1642号民事裁定书。
    [73] KIWI鸟是一种新西兰产的无翼鸟,中文名译为“几维鸟”。
    [74][英]杰里米·菲利普斯:《商标法:实证性分析》,马强主译,中国人民大学出版社2014年版,第62页。
    [75]需要指出的是,在欧盟范围内,如果某个名称被注册为地理标志,那么将受保护的名称加上“款式”“类型”“方法”“像该地制造一样”“仿制”等表述后的再现亦被认为侵害了地理标志。欧盟这一对地理标志提供强保护的立场与世界上多数含金量高的商标在美国公司手中、欧盟的比较优势在于地理标志有关。我国是否应提供类似的强保护需要做综合考虑。此外,我国尚未加入《保护原产地名称及其国际注册里斯本协定》。
    [76]参见贾彦德:《汉语语义学》,北京大学出版社2001年版,第20~21页。
    [77]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》,商务印书馆2012年版,第151页。
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