回购承诺是否一定构成保证的法律分析

【法宝引证码】
    【学科类别】公司法
    【出处】股权与金融
    【写作时间】2019年
    【中文摘要】并非所有的回购条款都可能被认定为保证担保,除非第三方在承诺函中明确表明其将在债务人不能清偿债务时承担清偿责任或保证债权的清偿,否则,单纯的回购承诺不构成保证担保。作为专业律师,不能人云亦云,而应根据个案的不同事实细节,进行细致入微的分析研究,并据此得出结论和推进诉讼。
    【中文关键字】回购;保证;担保;承诺付款;承诺优先清偿;
    【全文】

      近日,投资界和法律界的自媒体微信圈中传出一条消息,因为“(2017)最高法民终353号”案件的判决,被解读为第三人(当事人)向债权人作出的回购承诺被最高法院认定为构成保证,债权人有权向该第三人追索债权。一时间,类似文章不断被转载,似乎对类似投资行为的司法认定有了重大变化似的。
     
      然而,真的是这样吗?
     
      微信传播越快的东西,往往是越不需要认真思考的东西。
     
      【案情简介】
     
      2006年3月9日,湖南省宜章县政府作为出让方,宜连公司作为受让方,签订《特许合同》。其中约定:宜章县政府通过特许经营方式授予宜连公司特许经营权,由宜连公司依法投资、建设与经营湖南省境内的“宜连高速公路”(以下简称“本项目”)。2009年8月10日,为解决宜连公司的贷款问题,湖南省高速公路高管局(以下简称“高管局”)向ZS银行深圳分行出具《承诺函》,主要内容为:“若宜连公司出现没有按时履行其到期债务等违反借款合同约定的行为,或者存在危及银行贷款本息偿付的情形,出于保护贵行信贷资金安全的目的,我局承诺按《特许合同》第15.6条之规定全额回购宜连高速公路经营权,以确保化解银行贷款风险,我局所支付款项均先归还贵行贷款本息。”
     
      2009年8月20日,ZS银行深圳分行与宜连公司签订《贷款合同》,由ZS银行深圳分行向宜连公司发放贷款3.6亿元;宜连公司同意将其合法享有的项目通行费收费权及其项下的全部收益作为贷款债权的质押担保。2009年8月20日至9月21日,ZS银行深圳分行向宜连公司共发放贷款3.6亿元。之后,宜连公司未完全履行贷款偿还义务。
     
      ZS银行深圳分行遂提起本案诉讼,请求判令高管局赔偿因其未履行《承诺函》中按《特许合同》第15.6条之规定全额回购宜连高速公路经营权的承诺而给ZS银行深圳分行造成的经济损失。
     
      【裁判观点】
     
      本案从湖南省高级人民法院一审直至最高人民法院终审,前后历经将近10年。最高法院终审认为:关于《回购承诺函》是否构成保证担保,应当结合文本名称、出具背景、约定内容等事实综合认定:
     
      首先,从《回购承诺函》的名称看,并未直接表述为“安慰函”( 高管局抗辩认为《回购承诺函》仅为安慰函)。
     
      其次,综合《回购承诺函》出具的背景情况及双方当事人的陈述可知,《回购承诺函》签订于项目开工建设之后《贷款合同》签订之前。其出具原因是为了保障ZS银行深圳分行信贷资金安全,化解ZS银行深圳分行贷款风险,实质目的则为确保宜连公司获得贷款。
     
      再次,从《回购承诺函》载明内容分析,《回购承诺函》系针对特定的银行贷款出具,并已经清楚表明当宜连公司出现没有按时履行其到期债务等违反借款合同约定的行为,或者存在危及银行贷款本息偿付的情形时,高管局承诺以回购经营权的方式确保ZS银行深圳分行的债权实现。
     
      本案中,高管局并非仅对宜连公司清偿债务承担道义上的义务或督促履行之责,其通过出具《回购承诺函》的形式为自身设定的代为清偿义务的意思表示具体明确,故《回购承诺函》具有保证担保性质。该《回购承诺函》被ZS银行深圳分行接受,双方成立保证合同。
     
      【裁判分析解读】
     
      基于以上,许多自媒体纷纷表示,最高法院将回购条款视为保证担保条款,体现了金融监管的趋势。笔者对此不能简单赞同。
     
      本案最高法院之所以作出如上裁判,是因为高管局所出具的回购条款本身确实符合保证担保的构成要件,而非仅因其回购内容而被最高法院认定为保证担保。
     
      一、高管局的回购并非一般回购,并非合同相对方对标的权利的反向收购,而是第三人对合同一方所取得的标的权利的收购。
     
      本案中,真正有权对高速公路经营权进行回购的主体是宜章县政府,只有宜章县政府才是根据《特许合同》有权对高速公路经营权进行回购的合格主体。
     
      而高管局对高速公路经营权的回购,严格来讲,并非回购,只能是收购。因为宜连公司所取得的高速公路经营权本身就不来源于高管局,而是来源于宜章县政府。
     
      二、对高管局回购承诺的评价
     
      1. 高管局的承诺回购能否实现
     
      高管局向锚点银行所作的承诺,并非向取得高速公路经营权的宜连公司所作的承诺。而《特许合同》中虽然有回购条款,但回购权人却是宜章县政府而非高管局。因此,除非宜连公司愿意向高管局回售高速公路经营权,否则,高管局向银行出具的回购承诺完全有可能无法实现。
     
      2. 回购款项的优先偿付能否实现
     
      高管局向银行所作的承诺中称,高管局锚点回购所支出的款项将优先偿还银行贷款本息。但是,该等承诺是否具有可操作性和可实现性?
     
      即便宜连公司接受高管局的回购请求,除非宜连公司同意将应收款项指令支付给银行,否则,高管局向宜连公司所应支付的回购价款理应支付至宜连公司账户。若宜连公司不愿意径行向银行偿付,则高管局所作出的“回购所支出的款项将优先偿还银行贷款本息”的承诺将无法实现。
     
      三、高管局的承诺之所以构成保证担保,关键并不在于回购的意思表示,而在于其明确地向银行表达了确保银行债权清偿的意思表示。而这,才是最高法院认定保证担保的关键。
     
      高管局向银行出具的《承诺函》主要内容有二:一是高管局承诺按某种条件回购高速公路经营权;二是高管局通过前述回购操作,确保化解银行贷款风险,其所支付款项均先归还贵行贷款本息。
     
      仅承诺回购而未承诺确保债权清偿的,不构成保证担保。
     
      如果高管局仅承诺回购而不承诺确保银行债权清偿,则仅构成高管局作为非《贷款合同》当事人的第三方,向银行表达其愿意加入原《特许合同》并履行原宜章县政府回购义务的意思表示。
     
      该等意思表示,因未向《特许合同》的当事人宜连公司和宜章县政府表达,不构成合法的债务加入;且高管局作为《贷款合同》当事人以外的第三方,其向债权人银行所作出的回购(收购)意思表示,只能增强银行关于债权清偿来源的信心,而不构成担保。
     
      在高管局的承诺中,唯有明确表达确保银行债权清偿的意思表示,才是该等回购承诺构成保证担保的关键。
     
      【裁判影响及律师实务】
     
      最高法院在当前金融监管日趋严厉的背景下,将回购条款认定为金融交易中的保证合同,从而使其具有了担保性和从属性,符合当下的金融审判政策和金融监管环境。但是,这一变化势必对目前的金融交易纠纷处理和未来的金融交易架构设计产生重大影响,值得金融机构高度关注。
     
      但是,作为争议解决操作者的专业律师,必须对此保持高度的审慎注意:并非所有的回购条款都可能被认定为保证担保,除非第三方在承诺函中明确表明其将在债务人不能清偿债务时承担清偿责任或保证债权的清偿,否则,单纯的回购承诺不构成保证担保。作为专业律师,不能人云亦云,而应根据个案的不同事实细节,进行细致入微的分析研究,并据此得出结论和推进诉讼。
    【作者简介】

    郑绪华,北京市盈科(深圳)律师事务所高级合伙人律师,第九、十届深圳市律师协会公司法律专业委员会委员;第十一届广东省律师协会公司法律专业委员会委员。著有股权投融资法律实务专著《精进股权》(法律出版社出版)、《公司诉讼类案裁判研究报告》等。

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