论权利的不确定性及其多元应对

【法宝引证码】
    【学科类别】法理学
    【出处】《河南财经政法大学学报》2019年第1期
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】权利的不确定性;法律语言;法律解释;利益衡量;法律的建构性诠释
    【全文】

      一、引言
     
      当前的司法实践,尤其是民事司法实践中,权利成为各方当事人提出法律主张和法官据以得出裁判结论的根据[1]。然而司法裁判过程中暴露出的许多问题显示,权利自身并不完美,权利的不确定性问题给司法实践带来了诸多难题。
     
      以近年日益增多的祭奠权纠纷案为例,对祭奠权究竟是不是一项权利这一问题的不同回答直接导致了法院裁判结果的不同。在“于云鹏诉于海滨等四人祭奠方式纠纷”一案[2]中,法院认为,祭奠意在表现生者对死者的哀悼,原告要求在合葬的墓碑上刻上自己母亲的名字,符合社会伦理和善良风俗,因此应该获得法院支持。也就是说,法院实际上认可了祭奠权的存在,进而支持了以祭奠权为根据提出主张的当事人。而在“朱骏诉朱虹”[3]一案中,二审法院认为,我国《民法通则》所规定的人身权只列举了五种人格权,而祭奠权并不属于法律规定的与人身相关的权利,不属于《民法通则》的调整范畴。即,该法院并不认为祭奠权属于法律规定的权利,并以此否定了原审原告的主张。
     
      在美国,在“纽约时报公司诉塔西尼”(New York Times Co.v. Tasini)[4]一案中,原被告双方就出版方可否在数据库中使用自由撰稿人稿件这一问题发生争议。按照美国1974年版权法第201条c款之规定,出版方可以将稿件用于集体作品以及该集体作品的修订版中,但究竟什么可算作“原作品的修订版”并未得到明确。为此,自由撰稿人与出版方就数据库是否可以算作“原作品的修订版”产生了分歧。前者主张,数据库不能作为原作品修订版,因而出版方的行为侵犯了作者们的版权;后者的主张则与之相反。初审法院支持了出版方而第二巡回法院支持了自由撰稿人,本案最终上诉到美国联邦最高法院才得以解决。在该案中,正是由于美国1974年版权法并未对“原作品的修订版”作明确规定,致使原被告双方权利边界模糊,进而使得案件难以处理。
     
      可见,实践中,一方面,某些权利究竟是否属于法律所认可的权利并非完全确定无疑,即“权利存在与否不确定”;另一方面,并非所有法律权利的边界都清晰、明确,这导致了“权利内容的不确定”。二者构成了权利不确定性的两种形态。那么,权利不确定性的发生机制究竟如何?如何有效应对其不利影响?
     
      二、权利不确定的肇因
     
      (一)法律语言的不明确性
     
      “一切法律规范都必须以作为‘法律语句’的形式表达出来,可以说,语言之外不存在法。只有通过语言,才能表达、记载、解释和发展法。”[5]各项权利都是制定法或判例法以语言的方式予以规定的,语言作为法律发生作用的媒介,深刻影响着法律目标是否得以实现及其实现程度[6]。然而法律语言的模糊性、歧义以及抽象性和概括性等都会影响到人们对法律中权利规定的理解,进而造成人们对权利存在状态的认知存在困难。
     
      首先,法律语言存在模糊性,即法律语言的意义范围、边界不确定。法律所使用的语言不同于逻辑语言或科学性语言,它们并非外延明确的概念,而是一些多少具有弹性的表达方式,其可能含义会在一定的范围内发生波动,需视具体的情况、所指事物、逻辑顺序、语序等因素而定[7]。语言是由语词构成的,语词被创造出来之后便保持了相对的稳定性,但是语词所表征的对象的含义会不断地发生调整,或丰富或限缩,这就导致了语词总是落后于其所指称的对象。随着新事物的出现和人们对其认识的深入,这些新发现的事物需要有语词予以指称,在新的语词被创造出来并得到普遍承认之前,它们只能借助已有的语词进行表达。在此过程中,旧语词的含义需要不断调整和变化。语词含义的这种变化使得其模糊性不可避免。此外,为了使法律具有灵活性以适应社会的发展,立法者会在立法时故意使用一些范围并不确定的语词,例如“其他”“情节特别恶劣”“轻微”“平等保护”等。
     
      其次,法律语言存在歧义。语言的歧义现象是指句子中的词汇或整个句子存在两种或两种以上的含义,引起误解或含义不明[8]。造成歧义的原因有很多,包括逻辑混乱、多义等许多类型。歧义与模糊并不相同,二者的关键区别在于,模糊不可消除而歧义则可避免。歧义的消除主要借助于语境、语序调整等方式。另一方面,就立法技术而言,立法者有时会故意使用模糊的语词,而一般不会故意造成法律的歧义。
     
      再次,法律语言具有概括性。“在任何大型团体中,社会控制的主要工具一定是一般化的规则、标准和原则,而不是个别地对每一个个人所下的特定指示……法律的内容所涉及的必须主要是(但不一定要完全是)一整个阶层或种类的人、行为、事物与情况。”[9]这也就意味着,为了使法律能够更具一般性、适用范围更广,立法者必须使用抽象化、专业化的语词,因此法律语言必然是概括和抽象的。然而现实生活并不按照这些概括性术语展开,它更为具体、更具个别性和多样性,当概括性的法律语言遭遇具体的案件事实时,法官就可能遇到困难。法官在根据一项抽象的法律规定来判断当事人是否享有相应的法律权利时,可能无法顺利地得出准确的答案。
     
      (二)语境的不确定性
     
      法律语言的不明确性使得仅仅对法律文本的语义进行分析并不能够得出确定性的权利,因而需要转向语用学意义上的权利识别。具体而言,即需要将法律文本中的权利规定放在具体的语境之中进行理解,进而在不同的语境中确定权利规定的明确意义。对于权利的认知需要在两种语境中展开,一是法律语境,二是社会语境。但是,这两种语境都并非确定不变的,因而使得对于权利的把握出现不确定的情况。对于这一问题,马克·图什奈特(Mark V. Tushnet)进行了具有典型意义的论证[10]。下面据此分别展开。
     
      首先,各项权利并非独立存在的,它们都有一定的法律语境。在某个具体的权利争纷之中,只有确定了权利的法律语境方可准确把握该权利的限度。换言之,对于某项权利所处的法律语境的选择不同,会使得对于权利的认知出现差异,即权利呈现出不确定状态。例如,在Ruckleshaus v. Sierra Club[11]一案中,选择不同的法律语境会使得“被告辩护人是否有权获得法律规定的律师费”这一问题出现不同的答案。其他的法律一般将律师费赋予胜诉方,但是本案涉及的《清洁空气法案》却仅仅规定,法院有权在某些环境案件中赋予一定的律师费,只要法院认为这样做是恰当的,却未明确要求法院将此费用赋予胜诉方还是败诉方。被告Sierra Club称,在之前的法律都规定将律师费赋予胜诉方这一背景下,《清洁空气法案》授予法院以自由裁量权来确定律师费的赋予,意味着该法案允许法院将该费用赋予败诉一方。在本案中理解败诉方是否有权获得律师费时,有不同的法律语境可供选择。一是,如史蒂文斯大法官在其异议的开头即表明的,将律师费非裁量性地赋予败诉方在刑事案件中非常普遍,在这些案件中,政府向辩方律师支付费用。但是,伦奎斯特大法官在其执笔的多数意见中却提供了另外一种法律语境。在他看来,当《清洁空气法案》通过之时,美国许多法院在适用只赋予胜诉方律师费的法律之时,采取了“实质胜出”的标准,而且将该标准作非常严格的理解。为了应对这一法律背景,国会通过适用“恰当的”这一标准来避免进行一种严格的“实质胜出”检验。也就是说,《清洁空气法案》中“恰当的”这一标准并非意味着允许法院将律师费赋予败诉方,而只是表明,法院在将该费用赋予胜诉方时,无需达到“实质胜出”的标准,而只需达到“某种程度的胜出”即可。可以看到,在本案中,是选择在史蒂文斯大法官指出的法律语境中还是在伦奎斯特大法官指出的法律语境中理解本案所涉权利,直接将对该权利的理解导向完全不同的两个方向。由此可以说,权利所处的法律语境直接影响到该权利的确定性。
     
      此外,抽象地讨论权利无助于增进理解,某项具体的权利是否能够在具体的社会语境中得以识别才是真正有意义的问题。而社会中作为权利之语境的那些条件会随着社会的变化而发生变化,进而使得对于权利的理解发生转变。图什奈特教授以生育选择权为例对此予以说明。就技术事实来看,妇女的生育选择权包含两个方面的内容:移除胎儿和毁灭胎儿。在当前的技术条件下,将胎儿移出母体就意味着将胎儿毁灭,因而妇女生育选择权的两项内容不可分离。在此前提下,人们关于妇女是否享有生育选择权的争论便集中在“移除胎儿”这一内容上,即当前人们将对妇女生育选择权的理解限定在是否有权移除胎儿的问题上。但是,如果随着技术的进步,被移出母体的胎儿能够得到进一步的培育而不致死亡,这便意味着移除胎儿与毁灭胎儿这两项内容的分离,进而使得关于妇女生育选择权的讨论从移除胎儿的正当性转移到如何处置被移除的胎儿上。因为,在将胎儿移出母体并不意味着必然产生毁灭胎儿之道德后果的情况下,人们便不会再关注妇女选择将胎儿从其体内移出这一单纯行为。也就是说,随着医疗技术的发展,妇女的生育选择权可能将不再是我们现在所理解的那个样子,那时人们所理解的生育选择权将会呈现另一种样态。总之,对权利的有意义的适用需要在该权利所处的具体社会语境中展开,而权利之社会语境的变化会直接导致人们对于权利认知的转变。
     
      (三)权利之间的冲突
     
      对于一种公正、合理的权利体系来说,权利的和平共存和和平相处是一项重要的原则[12]。然而,无论是在法律文本中还是法律实践中,都不存在一个其内部所有权利都完全和谐共处的完美的权利体系。当法律中规定的两个权利都可适用于当前案件时,权利冲突问题就出现了。司法实践中大量的案例以及学者们的讨论[13]已经表明,权利冲突是客观存在的。在当事人双方所行使的权利相互抵触、其中一方权利的实现会限制或危害到另一方权利的实现时,权利就发生了冲突。
     
      学界所讨论的基本上是法律权利之间的冲突,即“两个或者两个以上同样具有法律上之依据的权利,因法律未对它们之间的关系作出明确的界定所导致的权利边界的不确定性、模糊性,而引起它们之间的不和谐状态、矛盾状态。”[14]也就是说,学界一般认为的权利冲突就是法律权利冲突,就是具有法律根据的权利之间的矛盾状态,而这种状态的原因是法律对权利的界定不清晰,权利边界不确定、模糊,导致权利之间有交叉。这里有两点值得商榷。
     
      首先,权利冲突的原因是否仅仅是法律未明确规定权利的边界,两个界线清晰的权利有没有可能发生冲突,按照郝铁川教授的思路,如果我们可以通过无论是立法、司法、解释、法理等方法确定法律权利各自的边界并严守权利边界,权利冲突自然无由发生[15]。这是可能的吗?一方面,正如上文所表明的,法律中规定权利的语言存在不明确性,而借助权利所处的语境对其进行理解的语用学进路同样存在不确定性,因而权利的边界必然存在无法准确划定的情况;另一方面,即使权利的边界都是清晰的,也无法避免权利之间的冲突。事实上,权利冲突与权利边界并不必然相关。现代社会利益主体多元、社会关系复杂,立法主体和立法权限多样,再加上立法者的认识能力有限,这些因素都会导致权利之间的不相容。
     
      其次,权利冲突是否仅指法律明文规定的权利之间的冲突,推定权利是否也可以作为发生冲突的权利。刘作翔教授对该问题作了否定回答。他认为,虽然从发生学的角度来看,推定权利确有可能成为导致权利发生冲突的一个因素,因而在非法律领域,推定权利有着很重要的理论分析意义和实践意义,而且也可能会对立法产生影响。但在现实的法律领域中、尤其是现实的司法领域中,推定权利就不具有实质性的意义了,其原因在于推定权利在法定化之前是难以得到法律的认可和法院的支持的,因此仍然处于认识范畴和应然范畴,故而无法产生权利的冲突问题[16]。也就是说,刘作翔教授认为推定权利无法引发权利冲突的直接原因是司法过程中无法支持这些推定权利,推定权利没有进入法官考量的范围,因而一方面司法过程中不会出现推定权利与推定权利的冲突,另一方面推定权利也无法与法律权利形成对抗。但是,司法过程中确实存在着推定权利,这些推定权利确实可以构成法官裁判的依据,在这种情况下,推定权利自然可以成为权利冲突的原因。
     
      质言之,权利冲突实际上包括三种情况:一是由法律权利的边界模糊导致的权利冲突;二是边界清晰的法律权利形成的权利冲突;三是推定权利引发的权利冲突,包括推定权利之间的冲突和推定权利与法律权利之间的冲突两种形式。
     
      权利之间存在冲突使得关于权利的法律争议会出现不确定的结论。例如,在美国最高法院审理的一系列关于示威者是否有权进入购物中心举行抗议活动的案件中,示威者有理由主张,根据宪法第一修正案,他们有权进入购物中心而不受国家限制;但是最高法院认为,尽管示威者的权利具有宪法性质,但是它依然需要与私有财产权相权衡,因为后者同样是具有宪法性质的权利,与示威者的权利处于同等地位。不仅如此,美国宪法中还规定了一系列其他的重要利益,如国家统一、各州自治、个人主义、个人自治、私人结社、私有财产以及社会为保障经济的自由发展而享有的对财产的控制,这些利益之间都可能发生冲突;在面对这些冲突的利益时,法院可以在它们之间自由选择,因而使得当事人的权利出现不确定的情况[17]。
     
      三、权利不确定性的双重应对
     
      在日常生活中,权利的不确定性使得人们不能稳定地根据自己的权利安排生活;在司法实践中,权利的不确定性极易诱发司法裁判结论的不确定,进而不利于当事人权利保护、破坏当事人法律预期、阻碍司法公信力提升。为推进法治进程,必须在对权利不确定性发生机制剖析的基础上,以促进权利主体的权利保护、增强司法裁判结论的确定性为出发点,思索解答权利不确定性难题的出路。已经得到繁荣发展的各种法律解释方法,为人们有效应对引发权利不确定的多种因素提供了方法论指引;而权利蕴含着人们的利益诉求这一事实意味着,确定各项权利之存在状态的实质进路应当是对于权利背后各项利益的有效衡量。
     
      (一)法律解释
     
      当遇到法律语言不明确而无法直接根据法律材料对当事人的权利主张进行分析时,法官所能采取的最有效措施就是运用各种方法对法律进行解释。可以说,人们一般讨论的各种法律解释方法正是为了将各种不够明确的法律规定予以明确化的技术,其最为核心的目标便是对于规则文义的澄清与确定。具体而言,有如下几种法律解释方法。
     
      其一,文义解释。阿列克西称之为语义学论述,是指按照法律规定所使用的词语的通常意思对法律进行解释;当然,如果词语在法律上有特殊含义,则需按照该特殊含义予以解释。文字的解释一般都始于文义。其原因在于,从根本上说法律是为普罗大众而设的,立法者为使法律可被公众理解并遵守,必然需要使用可为公众普遍了解的陈述。这些陈述不同于具有高度精确性的符号语言,它们具备起码的一般理解性,因而需要(也可以)从其通常意义予以解释。阿列克西对文义解释进行了更为细致的分析,他在为司法推理之大前提提供合法性证明的法律论证角度,将文义解释归纳为三种形式:(1)基于某个语言使用规则,对一项规则的解释必须被接受;(2)基于另外一个语言使用规则,该解释不能被接受;(3)因为前述两个语言使用规则均不成立,所以该解释既可能被接受也可能不被接受[18]。其中,前两种形式的解释是定义性的,它们意味着仅仅借助于某个语言使用规则即可完成解释。然而在第三种形式中,借助于语言使用规则对所欲解释之规定进行理解已经不可能,因为根据文义解释出现了两种不同的结果,难以确定认可二者之中的哪一个[19]。质言之,文义解释并不能完全解决对法律进行解释的难题,此时应当转而采用其他的解释方法,以确定二者中究竟何者可以胜出。
     
      其二,体系解释[20]。“以法律条文在法律体系上之地位,即依其编章节条款项之前后关连位置,或相关法条之法意,阐明规范意旨之解释方法,称为体系解释。”[21]由于法律是由许多法律概念、规则和原则等构成要素按照一定的逻辑关系组合而成的,且法律规定必属意于特定目标之实现,所以法官可以对其进行解释,以维护法律体系的融贯性。体系解释方法的实质在于,对某个法律渊源的解释不能与其他的已被承认有效的法律规则、法律原则或法体系的目的、基本精神相冲突或相矛盾[22]。根据其解释标准不同,体系解释又可分为两种类型。第一种类型,狭义的体系解释。它是指对某个法律规定所作的解释不可与法律体系中的其他规定相冲突,否则该解释无效。它主要是从维护法律体系之逻辑的角度出发进行的解释,故又称逻辑解释。阿列克西将之概括为,根据语言使用规则,对某项法律规定作出的解释与某项已经承认为有效的法律规定相矛盾,那么该解释必须被确认无效。第二种类型,客观目的论解释,区别于立法目的解释。其所依据的不是过去或现在存在着的某个人或某些人的目的,而是法律体系客观上所体现出来的目的。阿列克西将其论述形式概括为一个演绎三段论:大前提是要追求实现法律体系的客观目的,小前提是如果不对法律规定作某种解释便无法实现该客观目的,结论是该解释有效[23]。
     
      其三,立法者意图解释。又称为主观目的解释、发生学论述。它是指根据立法者在立法时所作的价值判断以及所欲实现的目的推知立法者的意图,并以之为标准对法律规定进行解释。阿列克西认为其有两种形式结构:第一种,若对法律规定所作解释就是立法者目的,则该解释有效;第二种是一个演绎三段论,其大前提是立法者通过该法律规定来追求其立法目的,小前提是若不对该法律规定作某解释便无法实现该立法目的,结论是该解释有效[24]。这里,最为关键的问题就是如何确定立法者的意图。其方法一般有两种。第一种是根据明确的法律规定(一般是规范性法律文件的总则部分中关于立法目的的表述)来获取立法者目的。第二种方法是根据法律起草或制定过程中的相关材料,如立法草案、审议记录等文件,来分析立法者的目的。
     
      其四,比较解释。梁慧星先生称之为比较法解释,认为该解释是指:“用某个外国的某个制度、某个规定或者某个判例来解释本国的某个法律条文的一种解释方法。它不是将本国法律与外国法律做客观比较,而是用外国的某个制度、某个规定、某个判例来解释本国法律中的某一个规则。”[25]其一般推理形式为:(1)其他国家或地区存在与作为解释对象的法律规定相同或相似的规定、判例等;(2)对这些规定、判例所做解释在当地有着良好的(或恶劣的)效果;(3)本国与比较国或地区情况相似;(4)本国也应对法律规定作出(或不作出)相同解释。
     
      其五,历史解释。这里所谓历史解释并非有些学者在立法者意图解释意义上的;阿列克西称之为历史论述,它是一种通过引述当前法律问题在历史上的事实来作为支持或反对某个解释的理由的解释方法。其根据是历史是现实的老师,历史上的失败记录应该成为对当今的教训,可以利用历史上的经验教训来证成或反对对法律规定作出某解释。一般而言,其具体操作方式为:(1)当下正在讨论的问题之特定解决方案在过去曾一度被人们所实践;(2)这种实践曾导致某个结果F;(3) F并不理想;(4)(历史与现实的)情境差别还没有大到足以排除F在今天仍将出现的可能性;(5)因此,这个当下讨论的解决方案在今天不值得推荐[26]。
     
      其六,社会学解释。社会学解释注重对所作解释的社会效果进行考量,关注解释是否符合社会目的,着重于对社会效果的预测和社会目的的衡量以对法律规定的含义进行阐释。其操作大致可分为两个步骤:第一步,对每一种解释可能产生的社会效果加以预测;第二步,确定社会目的或社会目标,并以之为标准衡量各种解释所产生的社会效果,从而确定何种解释更为可取[27]。
     
      (二)利益衡量
     
      利益衡量是解决法律权利冲突的一种常用方法,它是指法官在综合把握案件情况的基础上,通过对当事人的利益以及与案件相关的其他利益进行比较分析,来判断究竟应该保护哪一方当事人之权利的一种方法。它是一种后果论的法律推理方法,即通过对不同裁判结论所引发的后果进行综合比较以确定作出何种抉择。其理论依据是,权利冲突在实质上是一种利益冲突。关于权利冲突的实质,有学者指出权利冲突实质上是权利所欲实现的利益的冲突,有学者认为权利冲突实际上是权利背后所隐含的价值的冲突。但是,二者并不相互排斥,它们实际上是一个问题的两面,前者是客观层面的考察,后者是主观层面的认识。既如此,在权利冲突的解决中引入利益衡量便不足为奇了。
     
      利益衡量的基本思路是,首先分析案件中涉及的各种利益类型,然后通过对相互冲突的权利各自促进和损害的利益进行比较,看其中哪项权利能够促进更多的利益,从而作出判断。目前,学者提出的具体的衡量方法主要有以下几种:第一种,阿列克西的定量计算方法,即首先为冲突的利益划定权重值和价值比,然后利用两组数据计算不同的裁判结果所能促成的利益总值,所促成的总值大者即为应得出的裁判结果[28];第二种,梁上上教授的利益层次结构方法,即首先将利益分为当事人的具体利益、群体利益、制度利益和社会公共利益,然后分析不同的处理结果会如何影响这些利益,最后计算不同的处理结果带来的利益总值以得出结论[29];第三种方法,以某种利益为基准作出决断,如以社会需求为利益衡量的基本依据[30],或以当事人所在阶层、群体的利益为基准展开利益衡量[31]。
     
      但是利益衡量方法需要解决这样一个问题,即利益之间是否有位阶的高低之分,如果有,标准是什么。利益的背后是价值,利益序列的制定实际上也是一个价值判断的问题。但是在一个价值多元的社会中,人们的价值观呈现出多种样态,对某个问题的价值评估很可能无法达成共识,故而无法进行顺序排列。以赛亚·伯林认为,由于人类生活方式以及事实的多样,价值必然是多样的。他发现,善与善之间也存在着无法消解的不可通约性:“既然有些价值可能本质上是相互冲突的,那么,原则上可以发现所有价值都能和谐相处的模式这样一种观念,便是建立在关于世界本质的一种错误的、先验的观念之上。”[32]价值之间的这种不可通约性使得人们难以在各种不同的利益之间区分出位阶的高低。
     
      梁上上教授针对上述质疑指出,虽然价值之间的不可通约性使得不同的利益在哲学层面上无法得以衡量,但这并不代表在现实中无法解决异质利益衡量问题。在具体的情境中,异质利益衡量的求解是可能的。在具体案件中,法官结合具体的案件背景完全能够进行价值或者利益上的取舍,能够确定何种利益应该得到优先保护。现实社会中客观存在的基本的社会共识以及具体的制度共识分别构成了异质利益衡量的价值基础和规则基础[33]。因此,笼统地说利益之间没有位阶高低之分或者各项利益虽有位阶但难以确定,是不恰当的;在具体的利益衡量过程中,不同利益之间的位阶能够得以确定,进而能够有效解决权利之间的冲突。
     
      四、法律的建构性诠释
     
      (一)法律解释与利益衡量的局限
     
      史蒂文·J.伯顿说:“一个形式就像一只空瓶子:它的用处在于其空无一物的空间。如同一只空瓶子可以运载酒或水,一种形式则可以负载有意义或无意义的东西。”[34]法律解释的各种方法就是这样的一些推理形式,它们并不能保证解释结论的正确性和确定性。文义解释的限度一如前述:其第三种形式无语言使用规则可循,在面对复数的文义解释结果时无以为继,因而需要转向其他解释方法。体系解释的两种方法分别预设了法律体系具备严格的逻辑关系和客观的法律目的,但是一方面,立法者在制定法律时难免发生错误,包括逻辑上的错误,造成个别法律规定不合逻辑;即使法律体系逻辑完备,但社会生活复杂多样,不必然符合法律的逻辑[35];另一方面,法律体系的客观目的需要解释者作出衡量,这种衡量并非一种经验上的比较,而是一种价值判断、一种基于原则的论证。这便使得体系解释方法的适用面临困难。而立法者意图解释方法同样面临两方面的拷问:一是用于寻找立法者意图的相关材料不易获取且同样需要解释,二是立法者目的能否正当地适用于解决相对于立法时已然发生变化的社会现实。此外,无论是比较解释方法的(2)(3)项、历史解释方法的(1)(2)(4)项还是社会学解释方法的第一步,都需要解释者借助历史学、社会学、人类学方面的大量知识作经验论证;而历史解释方法的(3)项与社会学解释方法的第二步都需要解释者作出必要的价值判断,方可得出解释结论。经验论证的真值依赖于解释者可以把握所有的经验材料,很显然这是无法实现的;而另一方面,在一个价值多元的社会中,社会经历、情感体验、知识背景、社会地位等因素的不尽相同导致解释者的价值取向分歧很大,解释者很难在价值判断上达成共识、进而作出一致的解释。因此有学者指出,法律术语无法自我施行,而在对其解释并适用的过程中,个人观点是一个无法根除的因素,该因素会影响到裁判的作出;对法律权利的识别至少在某种程度上与识别该法律权利的法官或律师有关[36]。
     
      不唯法律解释方法有其作用限度,利益衡量同样面临挑战。利益衡量首先需要回答的一个问题就是,需要对哪些利益进行衡量。然而哪些内容属于利益,这是一个颇具开放性的问题,不同的人会给出不同的回答。事实上,学者们就给出了不同的利益谱系。在菲利普·赫克看来,利益就是生活价值和对生活价值的追求,它包括个体利益、群体利益、共同体利益、公共利益和人类利益,也包括观念性利益和物质性利益[37];罗斯科·庞德则根据鲁道夫·冯·耶林的学说,将利益分成个人利益、公共利益和社会利益三类;梁上上教授认为利益包括当事人的具体利益、群体利益、制度利益和社会公共利益四个层次。实际上,究竟把什么看作与案件相关的利益,这是一个价值判断问题,法律上并未规定清晰可适用的标准,法官在此有很大的裁量空间。
     
      因此可以说,虽然法律解释能够很大程度上将法律文本予以明晰化,利益衡量也能够为权利冲突提供较为有效的应对思路,因而二者能够很大程度上缓解权利的不确定性;然而,法律解释与利益衡量都不可避免地有其适用限度,需要其他方法予以补充。
     
      (二)建构性地诠释法律,确定法律权利
     
      在我们为司法裁判结论的不确定性担忧时,罗纳德·德沃金却自信地宣称,即使在疑难案件中,法律问题也存在正确答案,法官只要按照他对法律的理解,便可在现有法律材料中为几乎每个案件都找到正确的裁判结论[38]。他认为,法官们实际上是根据既有的法律权利进行裁判的,而他所主张的对法律进行建构性诠释的方法可以帮助法官们确定那个可以用作裁判依据的法律权利。也就是说,他的法律诠释理论可以避免法律权利的不确定性问题。
     
      按照德沃金的理解,法律实证主义主张了一种错误的司法裁判观:在既有的法律规则未对当前法律问题予以规定时,法官就拥有自由裁量权。他主张,即使在没有能够处理当前案件的既定规则时,法官仍有责任发现案件当事人的既有权利而非溯及既往地引入新的权利[39]。法院应当按照他所谓的“权利命题”裁断案件,而法官实际上也正是遵循该命题作出裁判的。所谓“权利命题”就是指法官应该而且实际上也是依据原则而非政策处理法律争议,法官通过确认或否认具体权利来裁判疑难案件,而这种具体权利又有两个特征:其一,它必须是制度性权利而非背景性权利;其二,它必须是法律权利而非其他类型的制度性权利[40]。也就是说,按照德沃金的理解,法官实际上是根据已经存在的法律权利而非通过自由裁量创设的新权利,对法律问题进行裁判。
     
      若德沃金所言非虚,那自然再好不过。但是现实司法实践显示,法官经常在找寻这个可供使用的法律权利时遭遇困难。那么德沃金建议法官如何应对呢?他认为,只要法官们能够构建一个把握了法律材料本旨的一般理论,便可解决法律问题上的争议。法官不应只是按照法律的字面意思适用法律,而是应当对法律进行建构性诠释,即将现有法律材料作为一个整体加以诠释,使之呈现最佳状态。法官们需要根据既有法律材料构建出一个一般理论,该理论能够最好地说明这些已经存在的法律材料,然后,根据该理论对当前案件作出裁判,该裁判结果即为该案件的正确答案。
     
      不难看出,德沃金的思路实际上是对遵循先例原则以及依法裁判原则的重述,更为准确地说是一种升级版的重述[41]。这种解决思路对于法律工作者们来说并不陌生,他们实际上正在践行着遵循先例原则和依法裁判原则,他们也希望在既有的法律材料中找到案件的裁判依据。这里的关键在于,法官们如何能够在既有法律材料中抽象出那个最佳的政治理论。德沃金的回答是,“在判断一个理论是否对可使用的法律材料提供了最佳证成时,必须依赖两个维度:符合维度和政治道德维度”[42]。简单来说,符合维度要求比较不同的政治理论中哪个政治理论证成了更多的既有法律材料,那个能够适合更多既有法律材料的政治理论就是最佳的政治理论。然而,符合这一维度的检验可能出现平局(tie),即两个政治理论可以证成同样多的既有法律材料,此时,法官便需要借助政治道德维度来判断何种政治理论更为优秀。而当从政治道德的立场来作出判断时,法官们自己的道德确信和政治确信,即其正义观和公平观等,就直接介入了。然而,政治上的判断依然可能存在冲突,这种判断非常复杂而且可能使得政治道德中不同的方面相互对立,此时必然需要一个更高位阶的原则来解决这种紧张,这种更高位阶的原则就是法律的整全性。因此,德沃金总结道,首先,无论是符合维度还是政治道德维度,最终都必然反映法官的政治判断,而这种政治判断需要来自法律整全性的限制;其次,对这种政治判断所施加的这种限制并非什么外在的硬事实或者人际共识,而是一个原则系统中各种类型原则之间的结构性限制[43]。
     
      概而言之,德沃金建议法官们通过对既有法律材料进行建构性诠释,进而从中抽象出一个最佳的政治理论以确定当事人的法律权利。应当说,德沃金的这种思路可以在一定程度上应对权利的不确定性问题,是对前述法律解释方法和利益衡量方法的有效补充。
    【作者简介】
    张民全,中国政法大学司法文明协同创新中心博士研究生。
    【注释】

    作者简介:张民全,男,中国政法大学司法文明协同创新中心博士研究生,研究方向:司法文明、司法理论。
    [1]从其本质上讲,拥有一项权利便是拥有一项有效的主张(valid claim),而拥有一项主张便是拥有理由或根据,以提出一项主张。See Joel Feinberg and Jan Narveson:“The Nature and Value of Rights, ” The Journal of Value Inquiry, 4.4(1970),pp.243-260.
    [2]参见最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选——2005年第2辑(总第52辑)》,人民法院出版社2006年版,第96-99页。该案中,原被告双方系同父异母的兄妹;他们的父亲去世后,四被告将死者与原告母亲的遗物、被告母亲合葬,但未在墓碑上刻上原告母亲的名字,原告因此诉至法院。
    [3]参见孟亚生:《祭奠无权尴尬了谁?——南京市中院终审否决“墓碑落款权”引发热议》,http://news.sina.com.cn/c/2013-05-03/094227014816.shtml, 2013年5月3日发布,2017年6月15日访问。该案中,一审法院认为,悼念逝去的父母是子女应享的权利;依照我国社会的一般民俗和伦理习惯,死者的子女、配偶等近亲属都可在墓碑上署名,这是固有的亲属关系上的名分,体现了一种身份权。然而,二审法院却撤销了一审判决,并支持了原审被告。
    [4]See New York Times Co.v. Tasini, 533 U. S.483(2001)。本案最终以美国联邦最高法院裁判支持自由撰稿人的诉求告终。
    [5][德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第71页。
    [6][美]布赖恩·比克斯:《法律、语言与法律的确定性》,邱昭继译,法律出版社2007年版,第1页。
    [7][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第193页。
    [8]周北辰:《歧义趣话》,汉语大词典出版社2000年版,第1页。
    [9][英]哈特:《法律的概念》(第二版),许家馨、李冠宜译,法律出版社2001年版,第113页。
    [10] Mark Tushnet:“Essay on Rights, ” Texas Law Review, vol.62,no.8(May 1984),pp.1363-1404.
    [11] See Ruckleshaus v. Sierra Club, 103 S. Ct.3274(1983)。
    [12]程燎原、王人博:《权利及其救济》,山东人民出版社2002年版,第210页。
    [13]关于权利冲突是否是一个真命题的讨论,请参见刘作翔:《权利冲突:一个应该重视的法律现象》,《法学》2002年第3期,第76-82页;郝铁川:《权利冲突:一个不成问题的问题》,《法学》2004年第9期,第3-6页;张平华:《权利冲突是伪命题吗?——与郝铁川教授商榷》,《法学论坛》2006年第1期,第11-18页;张平华:《权利冲突辨》,《法律科学(西北政法学院学报)》2006年第6期,第60-69页;等。
    [14]王克金:《权利冲突论——一个法律实证主义的分析》,《法制与社会发展》2004年第2期,第43-61页。
    [15]郝铁川:《权利冲突:一个不成问题的问题》,《法学》2004年第9期,第3-6页。
    [16]刘作翔:《权利冲突的几个理论问题》,《中国法学》2002年第2期,第56-71页。
    [17]同前注[10],第1373页。
    [18]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第291页。
    [19]苏力认为文义解释会遭遇历时性的困难和共时性的困难,因为不同时期、不同领域的人们对同一语词的理解可能并不相同。语词与其所指称的对象之间并不存在确定的对应关系,语词的理解取决于读者。“所谓的语义不清之争实际是发生在这个语词之外但又与这个语词相关的一个社会利益之争。这恰恰表明了语词的含义是在社会中由人赋予的,因此是可以由人来争夺界定的。”参见苏力:《解释的难题:对几种法律文本解释方法的追问》,《中国社会科学》1997年第4期,第14-18页。
    [20]体系解释包括扩张解释、限缩解释、反对解释和当然解释。参见杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第145页。此外,本文认为,合宪性解释也应该作为体系解释之一种,因为合宪性解释要求根据宪法解释其他低位阶的法,依据的是法律体系的位阶高低,目的是保护维护法律金字塔的稳固。
    [21]杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第140页。
    [22]庄晓华:《法官自由裁量权及其限制——以法律方法为主要分析视角》,中国政法大学出版社2013年版,第130页。
    [23]同前注[18],第297-300页。
    [24]同上注,第292-295页。
    [25]梁慧星:《裁判的方法》,法律出版社2003年版,第143页。
    [26]同前注[18],第296页。
    [27]同前注[21],第176页。
    [28]陈林林:《裁判的进路与方法——司法论证理论导论》,中国政法大学出版社2007年版,第187-190页。
    [29]梁上上:《利益衡量论》(第二版),法律出版社2016年版,第113-237页。
    [30]胡玉鸿:《利益衡量与“社会需求”——诉讼过程的动态分析之一》,《法商研究》2001年第3期,第55-62页。
    [31]杨力:《民事疑案裁判中的利益衡量》,《法学》2011年第1期,第50-60页;杨力:《基于利益衡量的裁判规则之形成》,《法商研究》2012年第1期,第85-94页。
    [32][英]以赛亚·伯林:《自由论》,胡传胜译,译林出版社2003年版,第49页。
    [33]梁上上:《异质利益衡量的公度性难题及其求解——以法律适用为场域展开》,《政法论坛》2014年第4期,第3-19页。
    [34][美]史蒂文·J.伯顿:《法律和法律推理导论》,张志铭、解兴权译,中国政法大学出版社2000年版,第30页。卡多佐(Benjamin N. Cardozo, 1870—1938)也表达过同样的意思:“方法论提供了钥匙,却无法使我们易如反掌地发现和揭开秘密。它给我们的,与其说是一把钥匙,不如说是一条线索,如果我们想汲取它的精华,必须自己逐步建立和发展它。”参见本杰明·N.卡多佐:《法律的成长法律科学的悖论》,董炯、彭冰译,中国法制出版社2002年版,第53页。
    [35]同前注[25],第95-96页。
    [36] Stephen R. Munzer:“Right Answers, Preexisting Rights, and Fairness, ” Georgia Law Review, vol.11,no.5(September 1977),pp.1055-1068.
    [37]同前注[28],第192页。
    [38] See Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge: Harvard University Press, 1977,Chap.4,Chap.13,and “Appendix”; Ronald Dworkin, A Matter of Principle, Cambridge: Harvard University Press, 1985,Chap.5.
    [39] Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge: Harvard University Press, 1977,p.81.
    [40] Ronald Dworkin, A Matter of Principle, Cambridge: Harvard University Press, 1985,p.101.
    [41]正如林立教授指出的,“Dworkin的法律解释学就是强烈、无条件地要求法官的解释要符合既有体制(反映在过去司法实践中)的传统价值观,而最能解释得通过去司法实践史的道德理论就是‘最好的理论’(the soundest theory)”。参见林立:《法学方法论与德沃金》,中国政法大学出版社2002年版,第194-195页。
    [42]同前注[40],第143页。
    [43] Ronald Dworkin, Law's Empire, Cambridge: The Belknap Press of Harvard University Press, 1986,pp.254-257.
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