上市公司股票质押回购纠纷的道与术三部曲 | 执行

【法宝引证码】
    【学科类别】公司法
    【出处】微信公众号:金杜研究员
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】上市公司;股票质押回购纠纷
    【全文】

      股票质押纠纷处理的最后一步,通常也是最为关键的一步就是通过强制执行程序来对质押股票进行变现。法院强制执行变现清偿的方式主要是司法拍卖,但在某些情况下,采取以物抵债的方式或许对债权人更为有利。
     
      01司法拍卖的操作步骤
     
      一般而言,进行司法拍卖前首先需要对拟被出资的上市公司股票价值进行估值。根据最高院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(2005年1月1日生效)[1],委托评估是原则,不评估是例外。因此,实践中人民法院为稳妥起见,往往采取委托评估方式,耗时久且费用高。
     
      为了更好地便利债权人实现权利,《最高人民法院关于人民法院确定财产处置参考价若干问题的规定》(2018年9月1日生效)[2]对确定财产参考价的方式进行更正,明确可以采取当事人议价、定向询价、网络询价、委托评估等方式,且规定了各方式的顺序和使用条件。适用原则为:
     
      法定优先原则,法律、行政法规规定必须进行委托评估的,只能采取委托评估的方式[3];
     
      意思自治原则,当事人可协商确定参考价的方式;
     
      客观实际原则,采取确定参考价的方式需能够实际适用,得出客观结果;
     
      依法有序原则,如不满足上述原则,依次按照当事人议价、定向询价、网络询价、委托评估顺序逐一采取,直至该方式能实际适用。[4]
     
      如当事人对网络询价报告和评估报告存在财产基本信息错误、超出财产范围或者遗漏财产、评估机构或者评估人员不具备相应评估资质、评估程序严重违法等问题有异议,可在收到报告后五日内书面提出。[5]
     
      进行司法拍卖,应当委托具有相应资质的拍卖机构进行。[6]拍卖机构由当事人协商一致后经人民法院审查确定;协商不成的,由人民法院在拍卖机构名册中随机确定;当事人双方也可申请通过公开招标方式确定拍卖机构的。[7]拍卖成交的,拍卖机构可以按比例向买受人收取佣金;未成交的,拍卖机构已经支出的合理费用由被执行人承担。[8]根据新出台的《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》(2017年1月1日实行)[9],人民法院以网络司法拍卖方式处置财产为原则,非网络司法拍卖方式为例外,申请执行人可协商一致选择网拍平台。
     
      司法拍卖应当确定保留价[10],如拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价,到场的申请执行人或者其他执行债权人可以本次保留价接受财产抵债[11],否则本次拍卖流拍。第二次拍卖可酌情降低保留价,如仍流拍,人民法院可以依照本规定第十九条的规定将其作价交申请执行人或者其他执行债权人抵债。如抵债不能,则进一步调整保留价,进行第三次司法拍卖。如仍流拍,则由人民法院进行以保留价变卖。如仍交易不成,则将该财产退还被执行人。[12]网络司法拍卖也需要确定保留价,且保留价为起拍价。如竞价期间无人出价的,则本次拍卖流拍。流拍后应当在三十日内再次拍卖。再次拍卖流拍的,可以依法在同一网络司法拍卖平台变卖。[13]
     
      02以物抵债规定的操作和问题
     
      执行程序中的以物抵债主要分为两类。一类是流拍后以物抵债。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(2005年生效)第十九条、第二十八条规定,对于流拍的其他财产,可以以物抵债。[14]对于该类以物抵债,争议较少。
     
      另一类是当事人合意直接以物抵债,而不采取拍卖方式处置。对于这一类以物抵债,实践中争议颇多,成功的案例也较少。不采取该处理方式的一个重要的批判理由为以物抵债的性质等同于被法律明文禁止的流质契约。《中华人民共和国物权法》[15]、《中华人民共和国担保法》[16]均明确禁止了流质契约,目的在于防止债权人利用优势地位损害债务人的利益或债权债务人不当转移财产所有权。但执行阶段的以物抵债已满足“债务履行期届满”的要件,显然不同于流质契约。且最高院的态度[17]倾向于当事人的意思表示自由、真实,合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定,债务履行期届满后当事人合意以物抵债即为有效。
     
      《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》(2000年12月8日发布)[18],《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(2015年2月4日生效)[19],《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(1998年7月18日生效,2008年修订)[20]均表明人民法院可以不经拍卖、变卖,直接将质押的上市公司股票抵偿给债权人,用于清偿被执行人的债务。
     
      但在司法实践中,法院往往以《最高人民法院关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》(2001年9月30日生效)[21]为由拒绝当事人合意直接以物抵债。
     
      该司法解释看似否定了在执行股权中以物抵债的情形,但如果我们结合该司法解释出台时的时代背景与限定对其内容进行理解并予以运用,即可知,该司法解释当前虽未予以明确废止,但事实上已经不再适用。从2001年9月30日公布的《如何理解和适用<关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定>——最高人民法院民二庭负责人答本报记者问》[22]的内容即可知,该司法解释出台的目的是解决股权分置改革前的国有股和法人股(非流通股)并存时期的非流通股保护问题,故其已经不适用现行股票市场中的流通股执行,因此,我们认为,上市公司流通股的执行不受通过拍卖方式执行的限制。
     
      在实际操作中,对股票以物抵债的执行方式可能会遇到其他债权人在先或轮候查封的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(2015年2月4日生效),直接以物抵债的前提是不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的。如对查封的股票进行拍卖,分配的是货币,并不会损害他人利益;但如直接对查封的股票以物抵债,非优先权人的首封债权人或轮候查封债权人[23]可能会因查封财产直接被用于抵债而消灭,故认为自身利益受到损害,妨碍其债权受偿,从而提出执行异议。但鉴于股票质押回购纠纷中债权人为该质押股票的质押权人,享有优先受偿权,故无论采取司法拍卖的途径还是直接合意以物抵债,质押权人始终会优先于其他债权人受偿,即在抵债资产不能完全清偿质押权人时,其他债权人对当事人债权范围内的查封财产实际并不享有权益。故实际可能会影响其他债权人利益的因素仅在于直接合意以物抵债低于案涉股票司法拍买所获的对价。但该问题完全可以通过在实际操作中,由各债权人对案涉股票协商合理定价或以共同认可证监会《上市公司证券发行管理办法》(2008年10月9日修订)[24]约定的不低于交易前20个工作日均价90%的方式解决。但具体能否操作成功,更多的还是取决于执行法院对法律的理解程度以及是否有为债权人排忧解难的担当。
    【作者简介】
    吴俊,金杜律师事务所律师。
    【注释】

    [1] 《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(2005年1月1日生效)第四条,对拟拍卖的财产,人民法院应当委托具有相应资质的评估机构进行价格评估。对于财产价值较低或者价格依照通常方法容易确定的,可以不进行评估。当事人双方及其他执行债权人申请不进行评估的,人民法院应当准许。对被执行人的股权进行评估时,人民法院可以责令有关企业提供会计报表等资料;有关企业拒不提供的,可以强制提取。
    [2] 《最高人民法院关于人民法院确定财产处置参考价若干问题的规定》(2018年9月1日生效)第二条,人民法院确定财产处置参考价,可以采取当事人议价、定向询价、网络询价、委托评估等方式。
    第四条 采取当事人议价方式确定参考价的,除一方当事人拒绝议价或者下落不明外,人民法院应当以适当的方式通知或者组织当事人进行协商,当事人应当在指定期限内提交议价结果。 双方当事人提交的议价结果一致,且不损害他人合法权益的,议价结果为参考价。
    第五条 当事人议价不能或者不成,且财产有计税基准价、政府定价或者政府指导价的,人民法院应当向确定参考价时财产所在地的有关机构进行定向询价。双方当事人一致要求直接进行定向询价,且财产有计税基准价、政府定价或者政府指导价的,人民法院应当准许。
    第七条 定向询价不能或者不成,财产无需由专业人员现场勘验或者鉴定,且具备网络询价条件的,人民法院应当通过司法网络询价平台进行网络询价。双方当事人一致要求或者同意直接进行网络询价,财产无需由专业人员现场勘验或者鉴定,且具备网络询价条件的,人民法院应当准许。
    第十一条 司法网络询价平台应当在收到人民法院网络询价委托书之日起三日内出具网络询价报告。网络询价报告应当载明财产的基本情况、参照样本、计算方法、询价结果及有效期等内容。司法网络询价平台不能在期限内完成询价的,应当在期限届满前申请延长期限。全部司法网络询价平台均未能在期限内出具询价结果的,人民法院应当根据各司法网络询价平台的延期申请延期三日;部分司法网络询价平台在期限内出具网络询价结果的,人民法院对其他司法网络询价平台的延期申请不予准许。 全部司法网络询价平台均未在期限内出具或者补正网络询价报告,且未按照规定申请延长期限的,人民法院应当委托评估机构进行评估。   人民法院未在网络询价结果有效期内发布一拍拍卖公告或者直接进入变卖程序的,应当通知司法网络询价平台在三日内重新出具网络询价报告。
    [3] 《中华人民共和国资产评估法》第三条,涉及国有资产或者公共利益等事项,法律、行政法规规定需要评估的(以下称法定评估),应当依法委托评估机构评估。
    [4] 《<最高人民法院关于人民法院确定财产处置参考价若干问题的规定>的几个两点问题》,人民法院报2018年9月19日刊。
    [5] 《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(2005年1月1日生效)第二十二条,当事人、利害关系人认为网络询价报告或者评估报告具有下列情形之一的,可以在收到报告后五日内提出书面异议:(一)财产基本信息错误;(二)超出财产范围或者遗漏财产;(三)评估机构或者评估人员不具备相应评估资质;(四)评估程序严重违法。对当事人、利害关系人依据前款规定提出的书面异议,人民法院应当参照民事诉讼法第二百二十五条的规定处理。
    [6] 《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(2005年1月1日生效)第三条,第三条人民法院拍卖被执行人财产,应当委托具有相应资质的拍卖机构进行,并对拍卖机构的拍卖进行监督,但法律、司法解释另有规定的除外。
    [7] 《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(2005年1月1日生效)第七条,拍卖机构由当事人协商一致后经人民法院审查确定;协商不成的,从负责执行的人民法院或者被执行人财产所在地的人民法院确定的拍卖机构名册中,采取随机的方式确定;当事人双方申请通过公开招标方式确定拍卖机构的,人民法院应当准许。
    [8] 《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(2005年1月1日生效)第三十二条,拍卖成交的,拍卖机构可以按照下列比例向买受人收取佣金: 拍卖成交价200万元以下的,收取佣金的比例不得超过5%;超过200万元至1000万元的部分,不得超过3%;超过1000万元至5000万元的部分,不得超过2%;超过5000万元至1亿元的部分,不得超过1%;超过1亿元的部分,不得超过0.5%。采取公开招标方式确定拍卖机构的,按照中标方案确定的数额收取佣金。 拍卖未成交或者非因拍卖机构的原因撤回拍卖委托的,拍卖机构为本次拍卖已经支出的合理费用,应当由被执行人负担。
    [9] 《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》(2017年1月1日实行)第二条,人民法院以拍卖方式处置财产的,应当采取网络司法拍卖方式,但法律、行政法规和司法解释规定必须通过其他途径处置,或者不宜采用网络拍卖方式处置的除外。
    第五条,网络服务提供者由申请执行人从名单库中选择;未选择或者多个申请执行人的选择不一致的,由人民法院指定。
    [10] 《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(2005年1月1日生效)第八条,拍卖应当确定保留价。 拍卖保留价由人民法院参照评估价确定;未作评估的,参照市价确定,并应当征询有关当事人的意见。人民法院确定的保留价,第一次拍卖时,不得低于评估价或者市价的百分之八十;如果出现流拍,再行拍卖时,可以酌情降低保留价,但每次降低的数额不得超过前次保留价的百分之二十。
    第九条,保留价确定后,依据本次拍卖保留价计算,拍卖所得价款在清偿优先债权和强制执行费用后无剩余可能的,应当在实施拍卖前将有关情况通知申请执行人。申请执行人于收到通知后五日内申请继续拍卖的,人民法院应当准许,但应当重新确定保留价;重新确定的保留价应当大于该优先债权及强制执行费用的总额。依照前款规定流拍的,拍卖费用由申请执行人负担。
    [11] 《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(2005年1月1日生效)第十九条,拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价,到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的,应当将该财产交其抵债。有两个以上执行债权人申请以拍卖财产抵债的,由法定受偿顺位在先的债权人优先承受;受偿顺位相同的,以抽签方式决定承受人。承受人应受清偿的债权额低于抵债财产的价额的,人民法院应当责令其在指定的期间内补交差额。
    [12] 《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(2005年1月1日生效)第二十八条,对于第二次拍卖仍流拍的不动产或者其他财产权,人民法院可以依照本规定第十九条的规定将其作价交申请执行人或者其他执行债权人抵债。申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能交付其抵债的,应当在六十日内进行第三次拍卖。第三次拍卖流拍且申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能接受该不动产或者其他财产权抵债的,人民法院应当于第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告。自公告之日起六十日内没有买受人愿意以第三次拍卖的保留价买受该财产,且申请执行人、其他执行债权人仍不表示接受该财产抵债的,应当解除查封、冻结,将该财产退还被执行人,但对该财产可以采取其他执行措施的除外。
    [13] 《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》(2017年1月1日实行)第十条,网络司法拍卖应当确定保留价,拍卖保留价即为起拍价。起拍价由人民法院参照评估价确定;未作评估的,参照市价确定,并征询当事人意见。起拍价不得低于评估价或者市价的百分之七十。
    第二十六条,网络司法拍卖竞价期间无人出价的,本次拍卖流拍。流拍后应当在三十日内在同一网络司法拍卖平台再次拍卖,拍卖动产的应当在拍卖七日前公告;拍卖不动产或者其他财产权的应当在拍卖十五日前公告。再次拍卖的起拍价降价幅度不得超过前次起拍价的百分之二十。再次拍卖流拍的,可以依法在同一网络司法拍卖平台变卖。
    [14] 《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(2005年生效)第十九条,拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价,到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的,应当将该财产交其抵债。 有两个以上执行债权人申请以拍卖财产抵债的,由法定受偿顺位在先的债权人优先承受;受偿顺位相同的,以抽签方式决定承受人。承受人应受清偿的债权额低于抵债财产的价额的,人民法院应当责令其在指定的期间内补交差额。
    第二十八条,对于第二次拍卖仍流拍的不动产或者其他财产权,人民法院可以依照本规定第十九条的规定将其作价交申请执行人或者其他执行债权人抵债。申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能交付其抵债的,应当在六十日内进行第三次拍卖。第三次拍卖流拍且申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能接受该不动产或者其他财产权抵债的,人民法院应当于第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告。自公告之日起六十日内没有买受人愿意以第三次拍卖的保留价买受该财产,且申请执行人、其他执行债权人仍不表示接受该财产抵债的,应当解除查封、冻结,将该财产退还被执行人,但对该财产可以采取其他执行措施的除外。
    [15] 《中华人民共和国物权法》(2007年10月1日生效)第一百八十六条,抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
    第二百一十一条,质权人在债务履行期届满前,不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。
    [16] 《中华人民共和国担保法》(1995年10月1日生效) 第四十条,订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。
    第六十六条,出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时,质物的所有权转移为质权人所有。
    [17] 最高法院纪要类文件《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》(2015年12月24日),债务履行期届满后,债权的数额就得以确定,在此基础上达成的义务抵债协议,一般不会存在现实公平的问题。在以物抵债行为不存在违反法律、行政法规禁止性规定的情形下,应当尊重当事人的意思自治。
    《通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案》,《最高人民法院公报》(2017年第九期刊),对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定,应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言,除当事人有明确约定外,当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议,并不以债权人现实地受领抵债物,或取得抵债物所有权、使用权等财产权利,为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实,合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定,合同即为有效。
    [18] 《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》(2000年12月8日发布)第五十七条,当事人在抵押合同中约定,债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。债务履行期届满后抵押权人未受清偿时,抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是,损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的,人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的有关规定。
    [19] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(2015年2月4日生效)第四百九十一条规定,经申请执行人和被执行人同意,且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的,人民法院可以不经拍卖、变卖,直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。对剩余债务,被执行人应当继续清偿。
    [20] 《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(1998年7月18日生效,2008年修订)第五十二条,对被执行人在其他股份有限公司中持有的股份凭证(股票),人民法院可以扣押,并强制被执行人按照公司法的有关规定转让,也可以直接采取拍卖、变卖的方式进行处分,或直接将股票抵偿给债权人,用于清偿被执行人的债务。
    [21] 《最高人民法院关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》(2001年9月30日生效)第八条第三款,人民法院执行股权,必须进行拍卖,股权的持有人或者所有权人以股权向债权人质押的,人民法院执行时也应当通过拍卖方式进行,不得直接将股权执行给债权人。
    [22] 《如何理解和适用<关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定>——最高人民法院民二庭负责人答本报记者问》,人民法院报2001年9月30日版。
    [23] 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第五条,有下列情形之一的,当事人以外的公民、法人和其他组织,可以作为利害关系人提出执行行为异议:(一)认为人民法院的执行行为违法,妨碍其轮候查封、扣押、冻结的债权受偿的;(二)认为人民法院的拍卖措施违法,妨碍其参与公平竞价的;(三)认为人民法院的拍卖、变卖或者以物抵债措施违法,侵害其对执行标的的优先购买权的;(四)认为人民法院要求协助执行的事项超出其协助范围或者违反法律规定的;(五)认为其他合法权益受到人民法院违法执行行为侵害的。
    [24] 《上市公司证券发行管理办法》(2008年10月9日修订)第三十八条,上市公司非公开发行股票,应当符合下列规定:(一)发行价格不低于定价基准日前20个交易日公司股票均价的90%;(二)本次发行的股份自发行结束之日起,12个月内不得转让;控股股东、实际控制人及其控制的企业认购的股份,36个月内不得转让;(三)募集资金使用符合本办法第十条的规定;(四)本次发行将导致上市公司控制权发生变化的,还应当符合中国证监会的其他规定。
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