精准防卫还是常识防卫?

【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】正当防卫;精准防卫;常识防卫;赵宇
    【全文】

      我在《由刘海龙案梳理正当防卫权》一文中对正当防卫权进行了梳理,解答了一些疑问。斯伟江律师提出了“精准防卫”的概念:“防卫过当这一派理由很简单,我国正当防卫的实践中,要求对方停止侵害,或者逃跑时,不能再进行攻击。我把这个实践做法,称之为精准防卫,强调对等。”(《谁能做到精准防卫?》)
     
      概念分为科学性概念和描述性概念。斯伟江关于精准防卫的概念是描述性的,不具有完备性。我可以给精确防卫一个科学性概念:能够准确把握防卫是否过当从而进行不过当的防卫。显然,这是不可能的。我在《刘》文中已经指出:“适当和过当没有绝对的界线”。“‘精准防卫’概念的提出,是为了反对而反对,没有人或法律要求防卫精准。”
     
      “精准防卫”是个伪概念。为了避免这一伪概念误人子弟,我提出“常识防卫”的概念。常识防卫是根据常识判断侵害人是否停止了不法侵害或已无能力实施不法侵害,从而选择合适手段的防卫。
     
      这些常识和标准包括:其一,慎追打(杀)。侵害行为正在进行是正当防卫的最大前提。侵害人逃跑,通常意味着侵害行为停止;侵害人倒地,意味着暂时失去了侵害能力。其二,尽量不要攻击对方的要害部位。正当防卫的目的是使对方失去侵害能力,而不是夺取对方的生命。
     
      2018年9月1日,昆山市公安机关以于海明的行为属于正当防卫、不负刑事责任为由对该案作出撤销案件决定。江苏检察在线发布《分析意见》,提到:“刘海龙受伤后跑向宝马轿车,于海明继续追砍2刀均未砍中。”这个细节很重要,关系到刘海龙侵害行为停止(或暂停)后,于海明是否有必要防卫。因为追赶没砍中,所以防卫过当被排除了。之前的防卫,有无限防卫权。官方的反应非常快,结果比我预测的更乐观,舆论起了很重要的作用。当然,我这篇文章没问题。我写了,比于欢案,“刘海龙案的加害人防卫性质更加明显。”
     
      最近,福建赵宇案被热议。赵宇为了救人实施正当防卫没有争议,有争议的是是否过当。福州市公安局的案情通报说:“赵某随即将李某推倒在地,接着上前打了李某两拳,并朝倒地的李某腹部踹了一脚,后赵某拿起房间内的凳子欲砸向李某,被邹某滤拦下,随后赵某被自己的女友劝离现场。李某被踢中腹部后横结肠破裂……”假设叙述的内容是事实。
     
      按照我的防卫提醒:侵害人倒地,意味着暂时失去了侵害能力。我没有机械地说,侵害人倒地后绝对不能再打了。这是因为侵害人起来后可能重新实施侵害行为。斯伟江律师说优势可以转化,是对的,但是他说“无法明确判断对方丧失搏斗能力”是夸大的、无必要的,因为我们不需精准判断,只需根据常识判断。
     
      这些常识包括侵害人的身高、体重、年龄、是否醉酒、有无武器、有无帮手、自己这边有无帮手。在危险时刻,这些几秒钟就可以判断出来,而且双方已经动手,更容易验证。侵害人是个50岁的醉酒人,赵宇是个年轻力壮的保安,身边有3个女人(受害人及其舍友、赵宇的女友)可以作为帮手。
     
      侵害人倒地,赵宇不是没有积极的手段。他可以对侵害人采取控制措施,例如反剪双手、压制在地面上,甚至可以把他绑起来,等待警察到来。相反,赵宇采取的不是控制措施,而是加害措施,他踹侵害人的腹部导致肠破裂,甚至拿凳子要打他。这些行为超过了必要的限度。之前,河北涞源王磊非法侵入他人住宅被杀。“王磊倒地不动后,赵印芝用菜刀劈砍王磊头颈部。”赵印芝的行为明显过当。
     
      那些动不动就把防卫权放大的人很残忍。他们跟抓住小偷后活活打死的人没本质区别,他们跟屠杀俘虏的人没本质区别。小偷和俘虏都可能疯狂反扑。在真实的历史上,有些人确实因为怕俘虏反扑而杀掉他们。
     
      我们既要鼓励见义勇为和正当防卫,也要防止打着见义勇为和正当防卫的幌子杀人。防卫适当和过当没有绝对的界线,但是根据常识不难区分。防卫过程中不打要害部位,侵害人逃跑或倒地,不追打,肯定没事;不小心打了要害部位,可以综合各种因素定性;侵害人逃跑或倒地,也可以根据情况追打,但是要以制止为目的而不是以伤害为目的。防卫是否过当既有标准,也有灵活性。
    【作者简介】

    甄鹏,山东大学学者。

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