假冒注册商标罪“同一种商品”的认定

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    【学科类别】刑法分则
    【出处】本网首发
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】假冒注册商标罪;同一种商品;认定
    【全文】

      假冒注册商标罪是较为常见的知识产权类犯罪,但由于知识产权复杂性等特性以及法律的滞后性,导致司法实践中经常对“同一种商品”等问题产生混淆,为此有必要对“同一种商品”的认定等相关问题进行梳理。
     
      一、相关法律法规
     
      《刑法》第二百一十三条:未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
     
      最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2011〕3号)
     
      第五条规定:名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品,可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称,通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同,相关公众一般认为是同一种事物的商品。
     
      认定“同一种商品”,应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。
     
      二、相关司法裁判
     
      1、“关于同一种商品”的认定
     
      在用“某某”酒液制造的洋酒案中,法院认为:《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定,“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同,相关公众一般认为是同一种事物的商品,可以认定为同一种商品,本案被告人齐某某所生产、销售的假冒注册商标洋酒均属国家商标局核定商标权人使用商品归类第33类内即除啤酒以外的含酒精饮料,应认定为同一种商品。因此,被告人齐某某的辩护人关于“用总督酒液制造的洋酒和使用AK-47注册商标的产品不属同种商品,该类酒的数量及价值应从齐某某犯罪数额中扣减”的辩护意见,不能成立。
     
      2、“功能、用途、主要原料、消费对象等方面相同或基本相同”的认定
     
      在“力帆”商标案中,法院认为:被告人康建勋等人生产的“燃油助力车”与力帆的“两轮摩托车”是否是同一商品。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》规定,“名称不同但指同一种事物的商品可以认定为‘同一种商品’”,“名称不同但指同一事物的商品是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同,相关公众一般认为是同一种事物的商品。”根据GA802-2008国家标准《机动车类型、术语和定义》的规定,摩托车是有动力驱动的具有两个或三个车轮的道路车辆,但不包括a)整车整备质量超过400KG的三轮车辆;b)最大设计车速、整车整备质量、外廓尺寸等指标符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车;c)电驱动的,最大设计不大于20km/h且整车装备质量符合相关国家标准的两轮车辆。而摩托车分为普通摩托车和轻便摩托车,最大设计车速大于50KM/H或者发动机气缸总排量大于50ML的摩托车的为普通摩托车。根据司法鉴定意见书描述,被告人康建勋等人生产销售的“燃油助力车”发动机气缸总排量均大于50ML,属于两轮摩托车。况且从被告人康建勋等人的供述可以看出,他们生产的“燃油助力车”不仅外观与两轮摩托车接近,其功能、用途、主要原料、消费对象等方面都与两轮摩托车相同或基本相同,故可以认定被告人康建勋等人生产的“燃油助力车”与力帆的“两轮摩托车”是同一商品。
     
      3、“相关公众一般认为是同一种事物”的认定
     
      在“海宝图形”商标案中,法院认为:被告人李某的辩护人及被告人张某的辩护人提出涉案产品是集集邮册、钱币等整合而成的邮册,公诉机关提交的《上海世博会特许产品经营办公室出具的复函》证实权利人并无同款商品,两者系类似而非相同的意见。经查,包含有海宝图形注册商标和世博会会徽标志注册商标的世博邮票册、钱币册、纪念章、金箔画、世博银条等商品均系世博会特许商品。假冒注册商标罪规定中“同一种商品”是指名称相同的商品以及名称不同但指向同一事物的商品。“名称不同但指向同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同,相关公众一般认为是同一种事物的商品。结合本案,涉案世博纪念册系李某仿冒他人自行设计的世博纪念册,名称及排版、内容上当然与正版的世博纪念册不一致,但其在功能、用途、主要原料、消费对象等方面与正版的世博纪念册基本相同,相关公众一般认为是同一种事物,故性质上应认定为同种商品。辩护人的该辩护意见,本院不予采纳。
     
      三、实务思考
     
      1、刑法上“同一种商品”不同于民法上“同一类商品”
     
      最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(〔2002〕32号)第11 条规定:“商标法第52 条第(一)项规定的类似商品,是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、销售对象等方面相同,或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”从该司法解释明确可知,民法上需要承担侵权责任的是类似商品即“同一类商品”,而《刑法》第二百一十三条假冒注册商标罪规制的是未经注册商标所有人许可在“同一种商品上”使用与其注册商标相同商标的行为。民法上的“同一类商品”要求相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品即可,而“同一种商品”则要求“相关公众一般认为是同一种事物的商品”,从上可知民法上的“同一类商品”外延要大于刑法上的“同一种商品”,且两者之间的逻辑关系并不相同,这也符合刑法上的谦抑性原则。
     
      2、认定“同一种商品”的步骤
     
      (1)首先,应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较,而不是将权利人注册商标实际使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。
     
      (2)其次,根据《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称来认定权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品是否相同,如相同及构成“同一种商品”,如不相同则进入下一步骤。
     
      (3)再次,对两者功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面进行比较,看是否构成相同或者基本相同,如构成则进入下一步骤,如不构成则不属于“同一种商品”。
     
      (4)最后,以相关公众施加一般注意力标准来认定是否构成“同一种事物的商品”,如构成则则属于“同一种商品”,如不构成则不属于“同一种商品”。“相关公众”是指具有普通智力、注意力及接受能力的人。在确定相关公众时,应当考虑商品性质、种类、价格等因素对其范围及其注意程度的影响。“一般注意力标准”是指对相关商品具有一般性的知识、经验的相关公众在选购商品时所施加的普通注意程度为标准。
     
      假冒注册商标罪是较为常见的知识产权类犯罪,但由于知识产权复杂性等特性以及法律的滞后性,导致司法实践中经常对“同一种商品”等问题产生混淆,为此有必要对“同一种商品”的认定等相关问题进行梳理。
     
      一、相关法律法规
     
      《刑法》第二百一十三条:未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
     
      最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2011〕3号)
     
      第五条规定:名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品,可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称,通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同,相关公众一般认为是同一种事物的商品。
     
      认定“同一种商品”,应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。
     
      二、相关司法裁判
     
      1、“关于同一种商品”的认定
     
      在用“某某”酒液制造的洋酒案中,法院认为:《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定,“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同,相关公众一般认为是同一种事物的商品,可以认定为同一种商品,本案被告人齐某某所生产、销售的假冒注册商标洋酒均属国家商标局核定商标权人使用商品归类第33类内即除啤酒以外的含酒精饮料,应认定为同一种商品。因此,被告人齐某某的辩护人关于“用总督酒液制造的洋酒和使用AK-47注册商标的产品不属同种商品,该类酒的数量及价值应从齐某某犯罪数额中扣减”的辩护意见,不能成立。
     
      2、“功能、用途、主要原料、消费对象等方面相同或基本相同”的认定
     
      在“力帆”商标案中,法院认为:被告人康建勋等人生产的“燃油助力车”与力帆的“两轮摩托车”是否是同一商品。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》规定,“名称不同但指同一种事物的商品可以认定为‘同一种商品’”,“名称不同但指同一事物的商品是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同,相关公众一般认为是同一种事物的商品。”根据GA802-2008国家标准《机动车类型、术语和定义》的规定,摩托车是有动力驱动的具有两个或三个车轮的道路车辆,但不包括a)整车整备质量超过400KG的三轮车辆;b)最大设计车速、整车整备质量、外廓尺寸等指标符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车;c)电驱动的,最大设计不大于20km/h且整车装备质量符合相关国家标准的两轮车辆。而摩托车分为普通摩托车和轻便摩托车,最大设计车速大于50KM/H或者发动机气缸总排量大于50ML的摩托车的为普通摩托车。根据司法鉴定意见书描述,被告人康建勋等人生产销售的“燃油助力车”发动机气缸总排量均大于50ML,属于两轮摩托车。况且从被告人康建勋等人的供述可以看出,他们生产的“燃油助力车”不仅外观与两轮摩托车接近,其功能、用途、主要原料、消费对象等方面都与两轮摩托车相同或基本相同,故可以认定被告人康建勋等人生产的“燃油助力车”与力帆的“两轮摩托车”是同一商品。
     
      3、“相关公众一般认为是同一种事物”的认定
     
      在“海宝图形”商标案中,法院认为:被告人李某的辩护人及被告人张某的辩护人提出涉案产品是集集邮册、钱币等整合而成的邮册,公诉机关提交的《上海世博会特许产品经营办公室出具的复函》证实权利人并无同款商品,两者系类似而非相同的意见。经查,包含有海宝图形注册商标和世博会会徽标志注册商标的世博邮票册、钱币册、纪念章、金箔画、世博银条等商品均系世博会特许商品。假冒注册商标罪规定中“同一种商品”是指名称相同的商品以及名称不同但指向同一事物的商品。“名称不同但指向同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同,相关公众一般认为是同一种事物的商品。结合本案,涉案世博纪念册系李某仿冒他人自行设计的世博纪念册,名称及排版、内容上当然与正版的世博纪念册不一致,但其在功能、用途、主要原料、消费对象等方面与正版的世博纪念册基本相同,相关公众一般认为是同一种事物,故性质上应认定为同种商品。辩护人的该辩护意见,本院不予采纳。
     
      三、实务思考
     
      1、刑法上“同一种商品”不同于民法上“同一类商品”
     
      最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(〔2002〕32号)第11 条规定:“商标法第52 条第(一)项规定的类似商品,是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、销售对象等方面相同,或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”从该司法解释明确可知,民法上需要承担侵权责任的是类似商品即“同一类商品”,而《刑法》第二百一十三条假冒注册商标罪规制的是未经注册商标所有人许可在“同一种商品上”使用与其注册商标相同商标的行为。民法上的“同一类商品”要求相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品即可,而“同一种商品”则要求“相关公众一般认为是同一种事物的商品”,从上可知民法上的“同一类商品”外延要大于刑法上的“同一种商品”,且两者之间的逻辑关系并不相同,这也符合刑法上的谦抑性原则。
     
      2、认定“同一种商品”的步骤
     
      (1)首先,应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较,而不是将权利人注册商标实际使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。
     
      (2)其次,根据《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称来认定权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品是否相同,如相同及构成“同一种商品”,如不相同则进入下一步骤。
     
      (3)再次,对两者功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面进行比较,看是否构成相同或者基本相同,如构成则进入下一步骤,如不构成则不属于“同一种商品”。
     
      (4)最后,以相关公众施加一般注意力标准来认定是否构成“同一种事物的商品”,如构成则则属于“同一种商品”,如不构成则不属于“同一种商品”。“相关公众”是指具有普通智力、注意力及接受能力的人。在确定相关公众时,应当考虑商品性质、种类、价格等因素对其范围及其注意程度的影响。“一般注意力标准”是指对相关商品具有一般性的知识、经验的相关公众在选购商品时所施加的普通注意程度为标准。
    【作者简介】

    黄斌,知识产权律师,华中科技大学法律硕士(知识产权法方向),专利代理人,江西求正沃德律师事务所知识产权律师。

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