销售侵权复制品罪与彼罪的界限

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    【学科类别】刑法分则
    【出处】本网首发
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】销售侵权复制品罪;侵犯著作权罪;单纯销售侵权复制品;彼罪
    【全文】

      销售侵权复制品罪的立法目的,是为了打击没有复制,只是单纯销售侵权复制品的行为。然而司法实践中经常与非法经营罪、侵犯著作权罪发生混淆。为此,有必要对销售侵权复制品罪相关法律问题进行梳理。
     
      一、相关法律规定
     
      《刑法》第二百一十七条规定:以营利为目的,有下列侵犯著作权情形之一,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:(一)未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;(二)出版他人享有专有出版权的图书的;(三)未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像的;(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。
     
      第二百一十八条规定:以营利为目的,销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品,违法所得数额巨大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。
     
      《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔1998〕30号)
     
      第十一条违反国家规定,出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第(三)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。
     
      第十五条非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务,严重扰乱市场秩序,情节特别严重,构成犯罪的,可以依照刑法第二百二十五条第(三)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。
     
      《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(法释〔2007〕6号)
     
      第二条 刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”,包括复制、发行或者既复制又发行的行为。
     
      侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的,属于刑法第二百一十七条规定的“发行”。
     
      非法出版、复制、发行他人作品,侵犯著作权构成犯罪的,按照侵犯著作权罪定罪处罚。
     
      最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(公通字[2008]36号)
     
      第二十七条 [销售侵权复制品案(刑法第二百一十八条)]以营利为目的,销售明知是刑法第二百一十七条规定的侵权复制品,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:
     
      (一)违法所得数额十万元以上的;
     
      (二)违法所得数额虽未达到上述数额标准,但尚未销售的侵权复制品货值金额达到三十万元以上的。
     
      最高人民法院 最高人民检察院 公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2011〕3号)
     
      十二、关于刑法第二百一十七条规定的“发行”的认定及相关问题
     
      非法出版、复制、发行他人作品,侵犯著作权构成犯罪的,按照侵犯著作权罪定罪处罚,不认定为非法经营罪等其他犯罪。
     
      十六、关于侵犯知识产权犯罪竞合的处理问题
     
      行为人实施侵犯知识产权犯罪,同时构成生产、销售伪劣商品犯罪的,依照侵犯知识产权犯罪与生产、销售伪劣商品犯罪中处罚较重的规定定罪处罚。
     
      二、相关司法裁判
     
      1、“第二百一十八条的立法目的,则在于打击没有复制,只是单纯销售侵权复制品的间接侵犯著作权或者邻接权的行为”的认定
     
      在上海市人民检察院第二分院诉顾然地等人非法经营案中,法院认为:第二百一十七条中的发行虽然涵盖了第二百一十八条中的销售行为,但很明显,第二百一十七条的立法目的,在于打击那些未经著作权或者邻接权人许可而复制,直接侵犯著作权或者邻接权的行为;就像盗窃后销赃一样,复制后发行,通常是此罪的一个后续的不另罚的行为。第二百一十八条的立法目的,则在于打击没有复制,只是单纯销售侵权复制品的间接侵犯著作权或者邻接权的行为。被告人顾然地为了营利,在未取得《音像制品经营许可证》的情况下,低价购进明知是侵权的音像复制品,然后高价销往国外。这种行为虽然扰乱市场秩序,但在本案中,市场秩序不是受侵害的主要客体,那些著作权人和录音录像制作者的著作权与邻接权,才是我国刑法要保护而被顾然地的行为所侵害的主要客体。对顾然地的行为,应当依照刑法第二百一十八条规定的销售侵权复制品罪定罪量刑。
     
      2、“非法出版、复制、发行他人作品,侵犯著作权构成犯罪的,按照侵犯著作权罪定罪处罚,不认定为非法经营罪等其他犯罪。”的认定
     
      在牛治国、张庆祥非法经营、侵犯著作权案中,法院认为:被告人牛治国以营利为目的,未经著作权人许可,雇佣被告人张庆祥、牛志军发行他人音像制品,其中牛治国、张庆祥铺货13300余盒光盘,经营数额为337000余元,被公安机关查扣528盒光盘,情节特别严重,被告人牛志军参与铺货499盒光盘,经营数额12370元,被公安机关查扣528盒光盘,情节严重,其行为均已构成侵犯著作权罪。公诉机关指控被告人牛治国、张庆祥、牛志军犯侵犯著作权罪罪名成立。被告人牛治国、张庆祥、牛志军供述涉案光盘为盗版光盘,结合证人王某2、王某3、曹某、袁某、陈某1等证言、蠡县文化广电新闻出版局音像制品鉴定意见,能够认定被告人牛治国、张庆祥、牛志军所售光盘为盗版光盘。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条规定:刑法第二百一十七条规定的发行,包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。非法出版、复制、发行他人作品,侵犯著作权构成犯罪的,按照侵犯著作权罪定罪处罚,不认定为非法经营罪等其他犯罪。被告人牛治国、张庆祥、牛志军销售盗版光盘的行为,符合上述“发行”行为特征,应以侵犯著作权罪论处。故公诉机关指控被告人牛治国、张庆祥犯非法经营罪欠妥,被告人牛治国及其辩护人、被告人张庆祥提出其行为构成销售侵权复制品罪,于法无据,不予支持。
     
      3、“外挂是侵犯的是著作权人的作品修改权,而非复制他人作品,故上诉人的行为不构成销售侵权复制品罪”的认定
     
      在何伟与李某某非法经营同类营业案中,法院认为:上诉人何伟未经许可销售游戏外挂,扰乱市场秩序,情节特别严重;原审被告人李某某销售未经许可的游戏外挂,扰乱市场秩序,情节严重,其行为均构成非法经营罪。案发后,上诉人何伟、原审被告人李某某能够如实供述自己的罪行,依法可予从轻处罚;上诉人何伟、原审被告人李某某退出全部违法所得,可以酌情从轻处罚;原审被告人李某某有悔罪表现,可以适用缓刑。对于上诉人及其辩护人所提本案不能排除上诉人行为构成销售侵权复制品罪的上诉理由和辩护意见,经查,上诉人何伟销售的外挂是未经许可或授权,破坏互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据进行挂接运营的,由于该行为侵犯的是著作权人的作品修改权,而非复制他人作品,故上诉人的行为不构成销售侵权复制品罪,上诉人及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不成立,本院不予采纳。
     
      4、“生成盗版账号密码并出售给他人使用的行为,属于发行行为,而销售侵权复制品罪仅针对销售行为”的认定
     
      在李某、葛某等非法经营案中,法院认为:对于三名上诉人所提本案定性不当的上诉理由,以及辩护人所提应认定为侵犯著作权罪或销售侵权复制品罪的辩护意见,评判如下:1、本案不应认定为非法经营罪。理由如下:其一,网维大师著作权等级证书等证据证明,网维大师并不是网络游戏,是一款游戏管理软件,属于“计算机软件”性质;其二,“计算机软件”不同于电子出版物。根据《出版管理条例》及《电子出版物管理规定》的相关规定。出版物无论存储于何种介质,其本质上是可以被人的感官接受的,能够对人思想、意识等产生影响的作品。而“计算机软件”并不能被人的感官所识别,而是供电脑读取并执行的程序。综上,计算机软件不是电子出版物,针对计算机软件的犯罪行为不会侵害出版市场秩序,不应认定为非法经营罪。2、各上诉人、原审被告人的行为不构成销售侵权复制品罪。侵犯著作权罪所指的“复制发行”,“包括复制、发行或者既复制又发行的行为”。本案中,葛某、张某利用骏腾平台,自己生成盗版账号密码并出售给他人使用的行为,属于发行行为,而销售侵权复制品罪仅针对销售行为。故辩护人所提葛某、张某的行为构成销售侵权复制品罪的辩护意见无事实及法律依据,不能成立,本院不予采纳。3、各上诉人、原审被告人的行为构成侵犯著作权罪。本案中,各上诉人、原审被告人未经权利人杭州顺网公司许可,通过信息网络复制发行盗版的网维大师,获利数额达到了追诉标准,根据刑法二百一十七条第一款第(一)项以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第三款之规定,其行为应认定为侵犯著作权罪。
     
      5、“适用非法经营罪还是适用销售侵权复制品罪”的认定
     
      在王向阳销售侵权复制品案中,法院认为:关于本案的法律适用问题。经查,一审判决依据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定,认定上诉人王向阳非法购买假冒出版单位名称的出版物的行为构成非法经营罪。该解释第十一条规定:违反国家规定,出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第(三)项的规定(注:刑法修正案(八)对第二百二十五条进行修正,增加一项,原第(三项)变为第(四)项),以非法经营罪定罪处罚。此外,该解释第十五条还规定:非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务,严重扰乱市场秩序,情节特别严重,构成犯罪的,可以依照刑法第二百二十五条第(三)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。上述两条解释的区别在于:第十一条规范的主要是非法经营内容上违反国家规定的非法出版物。第十五条规范的主要是没有经过批准,非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务的行为(出版物的内容并不违反国家规定)。具体到本案,王向阳非法购买的假冒出版单位名义的出版物系教辅类出版物,内容上并不违反国家规定,故王向阳购买假冒出版单位名义的出版物的行为应适用《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条的规定,一审判决法律适用错误,应予纠正。综上,本院认为,原判认定上诉人王向阳犯销售侵权复制品罪的事实清楚,定罪准确,量刑适当,审判程序合法,予以维持。
     
      6、“非法出版物适用非法经营罪”的认定
     
      在张XX、陈X非法经营案中,法院认为:本院认为,被告人张xx、陈x销售非法出版物,情节特别严重,其行为已构成非法经营罪。理由如下:1.黑龙江省新闻出版局作为出版物鉴定的专业机构,其鉴定程序符合法律规定,且能够证实违法期刊和图书的性质,因此该鉴定结论可以作为证据使用;2.从被告人经营的书店及仓库扣押的期刊和图书,经黑龙江省新闻出版局鉴定为非法出版物,并没有认定侵犯著作权,所以该类出版物并不符合销售侵权复制品罪中的侵权复制品的范围,因此应以非法经营罪追究被告人的刑事责任。
     
      三、实务思考
     
      销售侵权复制品罪是指以营利为目的,销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品,违法所得数额巨大的行为。该罪只有一档刑期,最高也就是三年以下有期徒刑。该罪入罪门槛较高,要求违法所得数额在十万元以上,或依据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(公通字[2008]36号)第二十七条之规定,尚未销售的侵权复制品货值金额达到三十万元以上的。
     
      1、销售侵权复制品罪多数情况下被搁置的悲哀
     
      侵犯著作权罪的立法目的,在于打击那些未经著作权或者邻接权人许可而复制,直接侵犯著作权或者邻接权的行为。销售侵权复制品罪的立法目的,则在于打击没有复制,只是单纯销售侵权复制品的间接侵犯著作权或者邻接权的行为。但是销售侵权复制品罪入罪门槛高,司法认定不易。在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(法释〔2007〕6号)第二条将“复制发行”认定为“包括复制、发行或者既复制又发行的行为”,最高人民法院 最高人民检察院 公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2011〕3号)第十二条将“发行”认定为“包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动”后,销售侵权复制品罪的行为大多被认定为侵犯著作权罪,只有不超过30%单纯销售侵权复制品的间接侵犯著作权或者邻接权的行为被认定为销售侵权复制品罪。
     
      2、销售侵权复制品罪与非法经营罪的界限
     
      《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔1998〕30号)专门对涉及非法出版物的非法经营罪进行了界定,第11条将对“主要是非法经营内容上违反国家规定的非法出版物”复制发行的行为认定为非法经营罪,第15条将对“主要是没有经过批准,非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务”的行为认定为非法经营罪。然而,最高人民法院 最高人民检察院 公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2011〕3号)第十二条明确规定:非法出版、复制、发行他人作品,侵犯著作权构成犯罪的,按照侵犯著作权罪定罪处罚,不认定为非法经营罪等其他犯罪;因此,非法出版、复制、发行他人作品只要构成侵犯著作权罪即按侵犯著作权罪定罪,不构成侵犯著作权罪的可能构成非法经营罪。
     
      3、行为人实施侵犯知识产权犯罪,同时构成生产、销售伪劣商品犯罪的,依照侵犯知识产权犯罪与生产、销售伪劣商品犯罪中处罚较重的规定定罪处罚。
    【作者简介】

    黄斌,知识产权律师,华中科技大学法律硕士(知识产权法方向),专利代理人,江西求正沃德律师事务所知识产权律师。
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