公权力主体犯罪:应然的解说与实然的超越

【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】 江海学刊
    【写作时间】2008年
    【中文摘要】内容提要刑法学界在探讨“国家机关能否成为犯罪主体”问题时,忽视了与国家机关一样依法行使国家公共管理职权的其他组织能否成为犯罪主体的问题同样需要探讨,为此宜以“公权力主体能否成为犯罪主体”取代“国家机关能否成为犯罪主体”的命题。在兼顾法人犯罪理论中英美法系国家实用主义刑法观重视公共秩序及福利的维持与大陆法系国家伦理性刑法观重视责任主义原理的基础上,我国刑法应同时考虑制裁法人犯罪性质、目的等因素,将公权力主体排除在刑法单位犯罪主体的范围之外。
    【中文关键字】公权力主体;单位犯罪;刑事责任
    【全文】

      “公权力主体犯罪”之界定
     
      “公权力主体犯罪”是指依照法律法规代表国家行使立法、司法、行政等公共职权的法人或非法人组织,在行使国家职权过程中实施的违反刑法规定的犯罪行为。
     
      公权力主体犯罪的主体是“公权力主体”。公权力主体,即代表国家行使公共管理职权的社会机构或组织。我国刑事立法和刑法理论并未使用过“公权力主体”的概念。我国刑法第30条规定:“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。”基于刑法总则第30条对单位犯罪的规定,刑法分则除了第387条单位受贿罪与第396条第1款私分国有资产罪明确规定主体为“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”,第2款私分罚没物品罪规定其主体为“司法机关、行政执法机关”之外,其他法条罪名一律与总则保持一致使用的是“单位”概念。显然,除了第387、396条之外,刑法分则其他各法条的“单位”犯罪之“单位”既不限定是否具备法人资格也不限定是否具备公权力,只要是依法成立的“公司、企业、事业单位、机关、团体”都属于刑法中单位犯罪的“单位”。
     
      “公权力主体犯罪”中的“公权力主体”则不同于单位犯罪中的“单位”,前者的范围要小于后者。“公权力主体”是指依照法律、法规规定代表国家行使职权的国家机关、社会团体或其他组织。国家行政机关一经合法成立便具有行政权能;国家司法机关具有对案件进行裁决或监督的司法权能;军事机关具有防止和应付外来侵略的军事权能;其他团体、公司、企事业单位等社会组织,只有经过有权机关的授权才具有相应权能,取得公权力主体资格。因此,“公权力主体”本身并不只是国家行政机关,它还包括各级权力机关、司法机关、党政机关和军事机关以及其他依照法律法规授权或者接受委托行使公权力的组织,比如《中华人民共和国消费者权益保护法》第32条授予消费者协会对商品和服务的监督、检查并受理消费者的投诉等职权,如果消费者协会在此过程中利用对商品质量的监督权,向伪劣产品的生产销售者提供虚假的质量证明,就属于利用行使国家职权的便利条件实施了生产、销售伪劣产品犯罪。总之,“公权力主体”是根据刑法单位犯罪中的“单位”是否具有代表国家行使权力为标准而将其中具备者单列为一类。
     
      公权力主体犯罪必须是公权力主体在行使国家职权过程中发生的违反刑法规定的行为。公权力主体犯罪的特点,必须是具有公权力的单位在行使国家职权的过程中因为故意或过失发生了违反刑法规定的行为。公权力主体犯罪并不仅仅因为其主体具有代表国家行使职权的资格就被作此命名,而是具有更为重要实质内涵,即在客观上犯罪行为的发生与公权力单位国家职权的行使有着直接关联。比如,海关在进口物品通关时伪造报关单实施走私行为,就是利用了海关负责进出口货物监管检查的权力实施的走私犯罪;作为公用事业企业性质的煤气公司,在其负责管道煤气和集中供热的工程建设及输配经营管理工作时,即属于行使国家行政职权的公权力主体,如其在天然气改造工程中收受投标单位财物发生的受贿犯罪,即为公权力主体犯罪。
     
      实然的解说:公权力主体犯罪之立法肯定
     
      “国家机关能否成为犯罪主体”或者“国家机关能否成为单位犯罪主体”,是目前刑法学界争议的热点和焦点。然而,这一命题本身存在疑问。
     
      同一种罪名,例如走私罪,既可能由公权力单位构成,也可以由非公权力单位如私人企业、合资企业、民营事业单位等构成,因此,采用公权力主体犯罪的提法,可以避免受制于单位性质——是否国家机关——而放眼于某种单位是否代表国家行使公共管理职权,不再囿于从单位性质或形式来探讨某一具体单位如国家机关能否成为犯罪主体。国家机关是公权力主体中的最主要组成部分,但不是其全部;讨论国家机关应否成为犯罪主体,也正是因为国家机关是代表国家进行公共事务的管理和组织活动;如果国家机关能否成为犯罪主体是一个需要探讨的问题,那意味着,与国家机关同样依法行使着国家职权的其他组织能否成为犯罪主体同样需要探讨。狭隘地探讨国家机关能否成为犯罪主体是就事论事的一种体现,从该问题衍生至包括国家机关在内的公权力主体能否成为单位犯罪主体,才是回归问题的本质。
     
      从实然层面分析,刑法第30条的规定表明,公权力主体能否成为犯罪主体的问题早已在立法上得到解决。这一实然层面的问题虽本身极其简单,然而实践中却仍存误解,故应引起重视。被称为“世界司法史奇闻”的新疆乌鲁木齐铁路运输中级人民法院(简称乌铁中院)因涉嫌单位受贿罪受审案,引发学界新一轮关于国家机关能否成为犯罪主体讨论。其中,有观点认为,本案关键是能否认定乌铁中院是刑法第387条规定的“国家机关”。(1)该观点要求有权机关对“国家机关”是否包含法院进行解释,表明论者对我国宪法所规定的国家机构的性质和范围缺乏基本了解,因此,准确理解刑法第30条以及各分则条文单位犯罪的实然规定,在当前情况下仍有重要意义。
     
      应然的超越:公权力主体犯罪主体身份之否定
     
      从应然层面分析,刑法第30条将各种性质的单位一律规定为犯罪主体的做法大有质疑之处。
     
      首先,将公权力主体作为犯罪主体,违背了刑法制裁法人犯罪的性质和目的。
     
      法人和法人制度是社会商品经济发展到一定程度的产物。在当今社会经济急速发展、生产扩张的年代,法人作为以获取赢利为目的的营利性社会经济组织,在追求利润最大化的过程中越来越多地实施了许多违法行为。“法人生命的价值首先是追求利润,在选择行为模式时,法人通常只会考虑一个问题,即该行为是否会带来利润。即便该行为可能违反法律,法人优先考虑的问题也不会改变——仍然不会离开利润和损失的问题。”(2)由于法人违法行为的性质主要是违反经济行政法规的行政违法行为,因此,对法人违法行为最早及最主要的法律惩罚手段是损害赔偿等民事制裁。这也是为什么在处罚法人犯罪的国家,对法人的民事制裁(如财产性制裁、停业整顿等)是较之于刑事制裁更为有效的措施。在美国司法实践中,这种倾向也得到了印证。如绝大多数以违反联邦法被起诉的法人犯罪的最终都是被判决民事救济,其中多数被处以惩罚性的民事制裁。(3)此外,行政制裁也被广泛地使用,如吊销营业执照、罚款、停业整顿等。随着法人违法行为日益严重,英国、法国等各国才陆续开始在刑法判例或者刑法典中承认法人犯罪。但是,也正是因为法人违法行为的经济属性,在刑法领域,长期以来的主要刑罚手段是财产刑性质的罚金刑。此外,在讨论法人是否具有刑法意义上的行为能力和责任能力时,肯定论者总是会从民法上寻找根据,认为既然民法承认法人的行为能力与责任能力,那么,当这种能力发生质量的变化并承认其刑事上的可罚性,应该不存在问题。
     
      刑法惩罚法人犯罪,是因为企业经济法人在经济活动领域违法行为日益增多,其目的是为了有效打击法人在实现商业利益的过程中实施的经济行政违法行为,通过刑罚来处罚其为了追逐经济利益而不择手段、造成人身或财产损失的行为。法人犯罪刑事责任能力的理论发展也表明,法人刑事责任的根据与法人的经济主体性密切相关。“各国规定法人犯罪,主要是为了惩治和预防法人在经济活动中的犯罪行为;我国规定单位犯罪亦是基于这一意图。”(4)
     
      因此,惩罚法人犯罪,确定法人的范围,必须与法人违法行为的性质、刑事责任的根据以及民法、行政法、刑法惩罚法人违法犯罪的目的联系起来,否则,就会在法人犯罪刑事责任范围的确定上失去方向。国家或者地方政府、国家机关等公权力主体,与承担经济目的、参与经济活动的企业等法人存在着性质上的重大区别,前者不是以实现经济利益为目的的经济实体,它们的行为体现的是国家意志,相当于国家行为,即国家立法行为、司法行为和行政行为,它们代表国家利益执行国家公共政策。如果公权力主体在行使公共管理与组织的活动过程中实施了违法犯罪行为,通常只能通过法律补救而不适用法律制裁。这是因为“公法是国家法,统治者的法;因此人们就不能想出反对国家行使的一种公法的直接制裁的方式”,而“国家是握有强制力的主人,不能直接对自己行使强制”。(5)因此,对于公权力主体在行使职权过程中违法犯罪行为,可以通过行政救济、民事救济来消除不利后果,而不宜通过刑事制裁,否则,就会违背刑法惩处法人犯罪的目的。而且,如果承认公权力主体可以成为犯罪主体,其刑事责任能力根据也存在问题。从民事责任能力与刑事责任能力之间的关联性寻找企业法人的刑事责任根据,对作为民事活动主体、具有经济活动内容性质的法人而言是容易的,但是,对于国家机关等公权力主体来说,在没有参与民事活动而是行使国家公共职权的情况下,也承认其刑事责任能力,则有悖法人犯罪传统刑事责任的理论根据。
     
      其次,否定公权力主体的犯罪主体身份有利于遏制刑罚制裁的扩张趋势。
     
      刑法是以国家强制力为后盾,针对犯罪行为进行制裁的有力手段。但是,刑法不是制止犯罪的决定性手段。要使犯罪从根本上减少,必须考虑根治犯罪的原因。为此,有必要以人道主义为基础,慎重且谦虚地适用刑罚。换言之,刑法不应该以所有的违法行为、所有的有责行为为当然的处罚对象,而应该将处罚范围限制在迫不得已的必要限度以内,即刑法是为了维护社会秩序而不得不采取的必要手段。这就是刑法的谦抑思想。刑法的谦抑思想是贯穿现代刑事法领域的基本理念。然而,“现代社会,无论是民主国家层面的社会还是世界社会,都倾向于扩张刑罚。在此涉及的不只是数量上的膨胀,不只是一个‘更多的同一’,而是刑法干预的范围和强度的质量上的变化。在国家的法秩序之中,这种变化一方面表现为在构成要件的领域大量增加危险犯的规定,另一方面表现为在制裁的领域不断倾向于处罚自然人的同时也处罚法人”(6)。对法人犯罪的扩张趋势,需要人们谨慎对待我国刑法有关单位犯罪的立法。因为在我国,这种扩张处罚的表现尤为突出。刑法第30条的规定等于编织了一张“天网恢恢、疏而不漏”的法网而将所有实施了刑法规定的犯罪行为的单位一网打尽,充分体现了我国刑法第1条所确立的“惩罚犯罪,保护人民”的刑法目的。为维护社会稳定与国家的长治久安,这一做法并无不妥。然而,在致力于构建民主法治社会的当今时代,过于宽泛的犯罪化规定,无法确保单位活动的空间自由。尤其对于公权力单位主体而言,当所有公权力主体同时也是刑法犯罪主体时,意味着立法、司法、行政等各种国家机关及被授权、委托的公共团体组织的自由都受到了刑罚的威胁;当作为国家权力代表的机关、团体等遭受来自被代表者对其自由权利的剥夺时,其效果是无异于使公权力主体的活力与公权力的正常行使也都受到了限制,最终必然削弱国家权力。而且,不把国家机关等公权力主体作为犯罪主体的根本原因在于,它与政府的合法性基础是相冲突的,会直接削弱政权的合法性。
     
      法治的核心在于限制权力。肯定公权力主体可以成为犯罪主体,实际是运用法律限制权力的一种最后性手段。“法律的限制其实依赖于权力对权力的限制。考察各国历史和现状,在只有法律而没有权力之间相互制约关系的社会中,公共权力基本上是不受限制的。说到底,法律本身并没有多大的强制力量……法律的力量也就是国家权力的力量,只不过,它是另外一种国家权力而已。”(7)因此,通过惩罚公权力主体犯罪,意味着让一种国家权力即刑罚权惩罚另一种国家权力即行政权、司法权等其他公权力,这种试图以权力制约权力的企图,类似于三权之衡所欲达到的效果。既然如此,不如直接在政治或行政的层面通过其他制度实现权力之间的制约,也许效果更好。这样,反而实现了限制国家刑罚权的刑事法治之精髓。
     
      再次,公权力主体犯罪立法缺乏实践生命也要求否定公权力主体犯罪主体身份。
     
      虽然现行刑法第30条肯定了公权力主体等各种单位的刑事责任主体身份,然而,由于政治原因、国家机关等公权力单位在行使国家职权过程中必须相互协作等运行结构原因、社会对公权力犯罪主体的认同原因等,在现行刑法颁布以后,真正被定罪的公权力主体案件极为少见。2000年5月12日《重庆经济报》曾报道过“新中国第一起将检察院定罪判刑的案例”,被告是黑龙江省安庆县人民检察院;2006年7月发生了乌铁中院受贿罪的案例。前一个案例曾引起学者对国家机关能否成为单位犯罪主体的质疑(8);后一个案例,则引起了社会各界的强烈震动,司法界、法学理论界对机关成为犯罪主体的质疑声尤为突出。可以想见,如果司法实践中真正对人民政府、军事机关、人民代表大会、最高人民检察院、公安部等其他更为重要或敏感或级别更高的公权力组织定罪量刑,所引起的震荡绝不会亚于乌铁中院案。在黑龙江省安庆县人民检察院案及乌铁中院案以前,司法实践中并非没有发生过公权力主体犯罪的案件,然而,在司法机关的最终裁决中,都是追究有关直接责任人员的刑事责任,是将这些行为作为自然人犯罪而不是作为单位犯罪处理的。如九江大桥案、凤凰沱江大桥案等一系列垮塌案均是追究自然人而不是公权力单位或者施工建设单位的刑事责任。以国家机关为主要组成部分的公权力主体是国家政权的一部分,用刑法惩治公权力主体犯罪对于国家政权的维护而言恰恰是反作用力,是破坏而不是维护。公权力主体犯罪在立法上的肯定和司法适用中的实际否定这一矛盾的局面,显然是因为司法机关难以超越国家利益频繁动用刑法打击代表国家利益的公权力主体。此外,难以认定公权力等单位主体的主观故意、单位往往将其犯罪推卸至个别责任人身上而拒不承认等,也是导致包括公权力主体在内的单位犯罪难以认定并最终定罪的重要原因。既然对公权力主体定罪的案件迄今为止非常罕见,这表明刑事立法肯定公权力犯罪主体身份的做法在司法实践中缺乏实际意义;与其在刑法第30条保留公权力主体的犯罪主体资格,莫如修改该条予以废除!否则,这样的立法——徒具法律条文而无法律实践——只会被讥讽为“一张立法的空头支票”。对于刑法分则的单位犯罪罪名,尤其是以公权力主体单位作为主体的罪名,因其定罪困难,也应该考虑废除这些条文,而改为直接按照自然人犯罪主体的罪名定罪量刑。否则,就是法律的虚设和立法资源的浪费。缺乏实践生命的公权力主体犯罪条文最终必然因其事实上的废置而导致从刑法典中的彻底废除。
     
      这样的例子尤以刑法某些只能由公权力主体构成的犯罪为突出。特举两例在此说明。一是私分国有资产罪和私分罚没物品罪,前者的主体是“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”,后者的主体是“司法机关、行政执法机关”,它们是刑法典中少有的只能由公权力主体构成的罪名之一。对这两个罪名,就不如废除,而直接对相关责任人员按照贪污罪处理。由此,不但同样处罚了这类私分国家财产的犯罪行为,而且精简了刑法罪名,最大的好处是,避免了司法实践中在认定这两个罪名时为“国有资产”的界定、单位分支机构是否可成为私分国有资产罪主体等问题争论不休(9),有利于大大节省司法成本。另一个是单位受贿罪和单位行贿罪。单位受贿罪的主体是“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”,它也是刑法典中明确规定只能由公权力主体构成的罪名,截至目前为止该罪名最大的贡献就是为当今法治社会奉献了“世界司法史奇闻”的乌铁中院一案;单位行贿罪虽然不是只能由公权力单位主体构成的犯罪,但是它作为包含公权力主体在内的单位犯罪以及作为单位受贿罪的对合犯,其适用非常之困难。为此,还导致理论和实践中有文章专门探讨如何“提高单位行贿罪的适用率”(10)。既然这些罪名的适用率很低,与其在提高它们的适用率上大做文章,不如废除这两个罪名,将之统一于第385条受贿罪和第389条行贿罪之下,对于公权力主体中实施此两种犯罪的人只追究有关自然人的刑事责任,对于非公权力主体性质的单位,则可考虑作为犯罪主体。
     
      最后,否定公权力主体犯罪主体身份有利于我国法人犯罪立法融入国际潮流。
     
      当今世界对法人犯罪的态度是:大多数国家还不承认法人犯罪主体的身份,反对将法人违法行为犯罪化;在少数国家刑法典明确承认法人犯罪主体的同时,则鲜有承认国家机关等公权力法人犯罪主体身份的。国际社会对法人犯罪的审慎态度,充分体现了“刑事责任是个人责任”的传统刑法原则,对于有效地控制泛刑化,意义重大。在此国际背景之下,我国刑法将公权力主体在内的各种形式的单位一律作为犯罪主体,与世界各国对法人犯罪的态度相距甚远,造成了单位犯罪处罚范围过大,需要重新检讨。
     
      单位犯罪主体虽然在我国具有法典化的地位,然而,世界大多数国家仍反对将法人作为犯罪主体。在这些国家,仍然适用着“单位不能犯罪”(societas delinpuere non potest)的古老拉丁格言。在欧洲,存在着著名的“欧洲原则”,它是指“至今许多欧洲国家仍然实行的法人不负刑事责任的传统”(11)原则。比如,“瑞典不承认法人的犯罪主体身份,对法人不适用刑罚意义上的制裁措施”(12);“在意大利刑法制度中,犯罪主体只能是自然人,即只有有生命的人才能成为犯罪主体。因此,在研究犯罪主体时首先就应排除法人和各种集体性的单位”(13);在德国,现行刑法不承认法人犯罪,理论上,肯定论者也不多见,且德国刑法判例以对法人科处刑事处罚和德国的社会伦理责任及刑罚观点相冲突为由,对法人犯罪也持否定态度(14)。
     
      与我国一样在刑法典中明确规定了法人犯罪主体身份的国家并不多见,主要有法国、美国、加拿大、挪威、印度等国。众所周知,各国普遍使用的是“法人”犯罪之术语,我国刑法之所以采用“单位”一词,是为了更好地打击一些非法人组织的违法犯罪行为,因此,我国刑法的单位犯罪,既包括法人犯罪,还包括非法人组织犯罪。在承认法人可以成为犯罪主体的国家,除了个别国家之外,其他国家刑法均没有将国家机关等公权力主体作为犯罪主体,这些国家刑法中“法人”的内涵和外延都有严格的定义或要求。
     
      在欧洲,少数承认法人犯罪的国家基本上都不承认国家机关等公权力主体是犯罪主体。比如,法国是欧洲各国最早承认法人可以构成犯罪的国家。现行《法国刑法典》规定,法人可以成为犯罪主体,“地方行政部门及其联合团体仅对在从事可订立公共事业委托协议的活动中实施的犯罪行为负刑事责任”。芬兰刑法原先拒不承认法人责任,但是1995年的一项法律针对某些特殊违法行为规定了法人犯罪的内容。现行《芬兰刑法典》第9章专门规定了“法人刑事责任”。该章第1条规定,“在公司、基金会或者其他法律实体的业务中实施的犯罪,可以基于公诉人的要求而被判处公司罚金,如果在本法中规定了该种制裁”,“本章的规定不适用于行使公共权力中实施的犯罪”。(15)
     
      在英美法系国家,英国虽然承认法人犯罪但没有把国家机关作为犯罪主体。美国《模范刑法典》虽然规定了法人犯罪,但指出,“‘法人’不包括执行政府计划的政府机构或者为执行政府计划而由政府机构设置的实体”,显然国家机关等公权力主体也被排除在刑事责任主体之外。《加拿大刑事法典》规定可以追究公司的犯罪,但没有明确它的构成要件。在判例法上只有当公司的高级官员在执行职务时为公司利益犯罪时,才能构成公司犯罪。从近年来公布的法律草案看,法人犯罪的条件有放宽的趋势,甚至有可能会采取所谓“法人文化说”(Corporate Culture)的主张。但是,“法人犯罪”或“公司犯罪”是有严格含义的法律概念,在适用中不可能将司法机关或政府要害部门纳入定罪判刑的范围。(16)因此,在加拿大,“代表国家的中央政府也不可能成为环境犯罪的主体。但地方政府不代表国家,它能否成为环境犯罪的主体值得研究,加拿大刑法规定州政府可以成为刑事被告,由于地方政府有时直接参与从事开发、利用环境的企业活动,因而有可能成为环境犯罪的主体,但在大多数国家,因政府活动的公益性质,使它成为该罪主体很难让人接受”(17)。
     
      也有极少数类似于我国刑法承认公权力主体犯罪的立法例。例如,挪威、丹麦等国。
     
      总之,在世界范围内,大多数国家并未在刑法中肯定法人犯罪,在实现了法人犯罪法典化的国家中,如同我国刑法承认公权力主体犯罪的国家则屈指可数。我国刑法对单位犯罪的规定固然有国内法人犯罪现实的原因,但西方国家对法人犯罪的态度无疑也值得我国借鉴。在目前这些法治更为发达、法人犯罪立法理论相对完善的西方各国基本都反对将公权力法人主体作为犯罪主体的背景下,思考它们为何不将政府部门或国家机关等作为犯罪主体,对完善我国单位犯罪的立法极有必要。可以说,我国刑法典明确规定单位犯罪,已经在立法上不同于大多数国家法人犯罪否定论的立场;而在此基础上,进一步将所有不同性质的单位包括政府机构等公权力组织一律作为犯罪主体,则明显过于超前,过于脱离当今世界各国法人犯罪的立法实际。如果这种过于超前的立法有利于实现法治国的人权保障精神,那么,超前也许是值得提倡的;然而,目前肯定公权力主体等各种单位犯罪主体身份的刑事立法,则明显违背了法治国的人权保障原则,违背了罪刑法定的实体正当原则:将所有单位不加区分地一律作为犯罪主体,其所体现的不是人权保障而是社会保护,不是限制国家刑罚权而是过于随意而广泛地使用国家刑罚权。有鉴于此,为了更好地实现法治国的精神,防止并限制立法者滥用立法权,我国刑法不宜过于广泛地承认单位犯罪主体,应将行使公共权力的国家机关等公权力主体一律排除在外,而不仅仅满足于就事论事地讨论“法院是否可以成为单位犯罪主体”并因此否定法院等个别公权力主体的犯罪主体身份;追究公权力主体刑事责任的最好做法是追究直接责任人员和有关负责人的刑事责任,对公权力主体则以行政制裁为主。此外,对其他可构成犯罪主体的“单位”加以严格解释。世界各国刑法典都会在刑法总则中单设一章或一节对法典中的法律术语作出严格的专属性解释,以免发生歧义;我国刑法典对于“委托”、“委派”、“诈骗”、“伤害”、“占有”等总则或分则中的重要关键词,都缺乏专门解释性规定。比如,单位犯罪中的“单位”,概念看似简单,实践认定却极为困难。“单位”是否都应当进行企业登记,或者都应当进行社团登记,或由有关机关批准呢?可以说见仁见智,众说纷纭。显然法律规定不能脱离社会现实,从企业的角度看,有很多未经工商登记的“企业”,还有一些个体户拉几个人就成立了建筑班子,算不算单位呢?再比如,业主委员会是群众自发的组织,算不算单位?一些未经民政部门登记的协会、联谊会、促进会等算不算单位?这些人能否成为上述罪名的主体?对“单位”概念不明确无疑置司法机关于两难的境地,导致司法实践中的混乱。(18)这些不足都需要在日后的刑法典修订中进一步加以完善。唯此,我国刑法单位犯罪的规定才能融入法人犯罪立法的国际潮流,从而使我国非自然人犯罪主体的制度与理论在刑法科学的比较研究中得到长足发展。
     
      当然,在我国目前政企不分的情况之下,各级公权力机关参与市场经营的行为广泛存在,但这些活动与行使公共权力的性质并不相同:前者是从事经济活动,后者是从事政府公共管理活动。此时,它们实际上与西方国家的法人犯罪性质相同,在这些共权力主体从事市场行为过程中如果实施了刑法规定的犯罪行为,理应定罪。这说明,如果要对我国刑法单位犯罪立法进行修改,如果要废除公权力主体的刑事责任主体身份,就应该真正实现政企分离,使公权力主体真正成为行使国家公共权力的管理者和组织者。如果我国公权力主体如同西方国家一样只是履行政府职能而不参与市场行为,取消其犯罪主体身份就顺理成章了。
     
      结论
     
      在公权力主体能否成为犯罪主体的问题上,要兼顾法人犯罪理论中英美法系国家实用主义刑法观与大陆法系国家伦理性刑法观,既要重视公共秩序及福利的维持,反对绝对的单位犯罪否定论;也要重视来源于德国法律传统的责任主义原理,反对广泛地处罚单位犯罪。我们应结合西方国家惩罚法人犯罪的目的,将公权力主体排除在刑法犯罪主体之外,对我国刑法单位犯罪立法进行修订。对于我国刑法学者在探讨国家机关不应成为犯罪主体这一传统问题的过程中展开的种种论述,如惩罚国家机关的性质(国家自己惩罚自己)、国家机关行为的性质(体现的是国家意志和利益)、国家权力的司法豁免、刑罚目的实现、刑事政策因素、政治因素等各种理由,以往学界已有充分论述,此不重赘。
    【作者简介】
    刘艳红,东南大学法学院院长,教授、博士、博士生导师,教育部“长江学者奖励计划”特聘教授、第七届全国十大杰出青年法学家、享受国务院特殊津贴专家,入选“国家百千万人才工程”、获得国家级“有突出贡献中青年专家”称号、入选教育部新世纪人才计划。兼任中国刑法学研究会常务理事、中宣部、司法部、全国普法办公室“七五”普法讲师团成员、江苏省委法律顾问专家库成员、江苏省刑法学会副会长、江苏省检察理论研究会副会长等。最高人民法院“人民法院司法大数据研究基地”主任、江苏省高校哲学社会科学重点研究基地“反腐败法治研究中心”主任,《东南法学》主编,研究领域与特长为犯罪成立理论以及刑法解释论。
    【注释】

    [1]石峰:《“逻辑推理”不应比作“刑罚依据”》,《检察风云》2006年第18期。
    [2]李文伟:《法人刑事责任比较研究》,中国检察出版社2006年版,第168页。
    [3]Parker J S. Criminal Sentencing Policy for Organizations:the Unifying Approach of Optimal Penalties. American Criminal L. Rev.,1989,26:p.259.
    [4]魏健、杨清:《论单位犯罪主体的几个问题》,《河北法学》1998年第1期。
    [5][法]狄骥:《宪法论》,钱克强译,商务印书馆1962年版,第504页。
    [6][德]乌尔弗德曼·诺伊曼:《国家刑罚的法哲学问题》,冯军译,载郑永流主编《法哲学与法社会学论丛》(第3辑),中国政法大学出版社2000年版,第21页。
    [7]吴玉章:《西方的法治理论》,载郑永流主编《法哲学与法社会学论丛》(第3辑),中国政法大学出版社2000年版,第178页。
    [8]高艳东:《国家机关犯罪辨析》,《重庆社会科学》2000年第5期。
    [9]常本勇:《刑法中的国有资产不等于国有财产》,《检察日报》2005年4月20日;宋征:《单位分支机构可成为私分国有资产罪主体》,《检察日报》2005年2月25日;喜双庆:《正确区分私分国有资产罪与滥发奖金行为》,《检察日报》2005年1月11日
    [10]张铭训:《提高单位行贿罪的适用率》,《检察日报》2007年10月14日。
    [11]罗结珍译:《法国刑法典》,中国人民公安大学出版社1995年版,序第8页。
    [12]陈琴译:《瑞典刑法典》,北京大学出版社2005年版,中译版序第5页。
    [13][意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,中国人民大学出版社2004年版,第85页。
    [14]参见黎宏《单位刑事责任论》,清华大学出版社2001年版,第119页。
    [15]肖怡译:《芬兰刑法典》,北京大学出版社2005年版,译序第8页,正文第3、33页。
    [16]卞建林等译:《加拿大刑事法典》,中国政法大学出版社1999年版,中译本代序第11页。
    [17]付立中:《环境刑法学》,中国方正出版社2001年版,第212页。
    [18]张玲:《刑法应明确“单位”的概念》,《检察日报》2006年11月21日。
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