违法性认识的体系性地位

【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】扬州大学学报(人文社会科学版)
    【写作时间】2015年
    【中文摘要】违法性认识的体系地位具有相对性:在民法领域,由于以事实作为归责的核心,因而对行为人过错的要求也相对缓和,违法性认识不是过错的构成要素;而在刑法领域,违法性认识是罪责判断的规范构成要素,故有必要立足于刑法的一般原理重新审视其体系性地位问题。在要素的分配上,主张以人权保障为中心,将违法性认识作为故意的要素,以确保国民的行动自由;以旧过失论为依据,将违法性认识可能性作为过失的构成要素,以明确罪责的起点。于是,在缺乏违法性认识的场合,阻却故意责任,成立过失犯;在缺乏违法性认识可能性的情况下,阻却过失责任,进而否定犯罪的成立。
    【中文关键字】违法性认识;相对性;规范责任论;要素分配
    【全文】

      一、问题之所在
     
      纵观当今世界各国刑事立法与刑事判例,违法性认识[1]越来越成为影响罪责的有无及其程度的判断要素。在过去几十年里,针对这一问题,中外刑法学界开始了广泛的讨论,并形成了诸多见仁见智的看法。就其结论而言,违法性认识之体系性地位问题,就是讨论违法性认识能否作为罪责要素以及如何在罪责要素中分配,关于这一点目前刑法理论上也远远没有达成一致性的意见。然而,随着近年来刑法理论的研究重心转向违法性阶层后(目前表现为行为无价值与结果无价值之争),针对这一问题的研究逐渐被淡化,直至今日,已成为刑法理论上一直悬而未决的盲点。
     
      案例A:酒馆的经营者为吸引顾客,制作了与百元纸币相同尺寸的优惠券,并将其带到警察署进行检查,结果没有受到任何责难。于是,该酒馆经营者就放心地制造了正式的优惠券并进行了发放。结果被认定为“制造与货币相混淆之物的行为”,而被追究刑事责任。[2]
     
      此案中,酒馆的经营者在不能确定自己的仿照纸币制作优惠券行为是否为法律所允许的情况下,并没有直接实施相关行为,而是请求有相当法律经验的警察署进行检查。嗣后,基于对警察署的信赖,酒馆的经营者按照指示对优惠券进行了修正并正式制作、发布了优惠券。[1]在这种情况下,此经营者的行为是否存在以预防为目的的处罚必要性,是一个刑事政策问题;而能否据此认定该经营者缺乏违法性认识并在此基础上相应地减轻或者免除责任,则是一个有关罪责判断的学理问题。
     
      在民法领域中,行为人对民事责任构成要件的认识仅限于事实性要件,违法性认识不影响民事责任的成立。以侵权责任为例,对于无过错责任而言,行为人的主观认识(过错与否)不影响责任的承担,也就无所谓违法性认识问题;而对于过错责任而言,不论是采取“主观标准说”、“客观标准说”抑或是“综合标准说”,[2]影响过错成立与否的总是事实性的要素,只不过具体的判断立场有所差异,行为人对民事法规范的态度——即有无违法性认识——则不在考虑之列。
     
      而在刑法领域中,行为人对相关犯罪要件的认识状况,是罪责判断的重要构成要素。这里的“犯罪要件”究竟是只包含纯粹的事实认识,抑或涵盖对法规范的态度,刑法理论上存在着违法性认识不要说与违法性认识必要说的分歧。受前苏联故意概念构成理论的影响,我国目前刑法通说采纳违法性认识不要说,认为故意犯的成立只要求认识到构成要件前提事实以及构成要件事实即可,而不要求认识到行为的违法性。[3]但是,随着规范责任论的演进,理论界越来越发现违法性不要说与现代刑法基本理论存在难以调和的成分,违法性认识必要说逐渐成为有力的学说。究竟是违法性认识不要说合理还是违法性认识必要说更为妥当,当前理论界仍然没有定论,不仅如此,即使在违法性必要说内部也存在着不同立场,并在此基础上形成了形形色色的见解。[3]鉴于违法性认识的判断可能影响到罪责的有无及其轻重,进而对量刑产生实质的影响,故在学理上厘清违法性认识的体系性地位问题亦具有重大的实践意义。
     
      二、刑事法领域违法性认识说之争的实质:心理责任论与规范责任论的对立
     
      正如前文所述,民法责任的构造对过错要件作了较为缓和的处理,过错的认识仅限于事实性的认识,违法性认识不影响过错的成立;而由于刑事责任的严厉性与特殊性,违法性认识的有无是否影响罪责判断以及在何种程度上影响刑事责任不仅仅是一个学理问题,更会对实践中行为人刑事责任的分配产生实质的影响。由此,下文将就刑事层面违法性认识的主要学说分歧予以展开和评析。
     
      1.违法性认识不要说的立足点:心理责任论
     
      违法性认识的体系性地位,就是违法性认识在罪责要素中如何分配的问题。在过去德日刑法学界相当长的一段时间内,违法性认识不要说占据着支配地位,认为故意犯的成立不要求认识到行为的违法性,在要素的分配上,违法性认识也并非罪责构成要素。这种将违法性认识排除在罪责构成之外的违法性认识不要说,在我国当前刑法理论界处于通说地位。
     
      违法性认识不要说有着深刻的历史渊源。责任理论发端于蒙昧时代结果责任的观念,[4]主张将行为所造成的危害结果作为核心的归责要件,而不考虑行为人是否具有违法性认识,甚至也不要求行为人主观上具有故意或过失。于是,责任要素完全被客观因果化了,或者说只要存在客观行为与结果以及二者之间存在因果关系就能够对行为人进行归责。结果责任否定了人的主体性地位,将人完全看作实现责任的工具,扭曲了责任的本质,因而随着科学主义的发展逐渐消失于人类社会视野。
     
      现代意义上的违法性认识不要说,究其实质,是建立在心理责任论基础之上的。心理责任论的哲学基础是“自然主义哲学观”,认为“所有知识来源都是经验的”,[5]哲学的问题应当仅限于纯粹的事实性研究,一切形而上学性的价值评价都应当从哲学研究中驱逐出去。心理责任论奠定了古典犯罪论体系的基础,是现代意义上责任理论发展的开端。心理责任论认为,责任不是对行为的评价,而是对行为人的评价,只有在行为人的动机与法律的“社会心理强制”效果发生冲突时,行为人才能被谴责。于是,“罪责概念的发展不得不取决于针对内心之人的义务的概念的本质,[6]252这是法规范对具体的个人提出的要求。心理责任论深受自然科学思维方式的影响,将罪责理解为对犯罪主观成分的事实评价———即心理事实,而不包含价值评价。这样,罪责概念位于不法概念之后,成为了犯罪的第二个范畴,客观不法与主观责任得以清晰界分。[7]在此基础上,心理责任论区分了故意和过失两种责任形式,它们与归责能力构成了罪责要素的全部内容。于是,故意的认识内容也仅限于事实性认识,违法性认识也理所当然地从罪责要素排除出去。
     
      不可否认,违法性认识不要说有着一定的合理性与相当的解释力。众所周知,公民知法是其守法以及国家司法权干涉其不法行为的重要前提,否则国民的行动自由难以得到保障,以人权保障为中心的刑法体系也必将面临着挑战。然而,一方面,法律是一个历史范畴,不同时代对同样的行为可能存在完全相反的规定,例如,封建时代许多有关性伦理的犯罪,在今天已经明显缺乏处罚根据了;另一方面,对于绝大部分犯罪来说,人们对其违法性有着普遍的认识,没有必要在行为后再进行违法性认识的判断。于是,出于维护法律权威主义以及司法经济性的考虑,法律在行为人实施犯罪行为之前就推定其知法,随后也就形成了在现代法律中仍然颇有影响力的”不知法律不免责“的思想。沿着这样的思路,我们不难得出结论:违法性认识是先于犯罪构成而存在的事实,也就没有必要纳入到犯罪论体系中加以判断,换言之,三阶层体系中任何一个阶层的判断都是建立在行为人有违法性认识的基础之上的,罪责判断也不例外。
     
      但是,从实质上看,心理责任论存在明显的弱点:第一,将罪责判断事实化。故意是否存在是一个可以被衡量的事实问题;然而,能否成立犯罪故意进而肯定行为人的可谴责性则是一种价值评价,需要通过一定的标准进行规范的判断。例如,对于伤害行为存在故意,人们往往并不存在争议。但是,能否认定该行为构成故意伤害罪意义上的故意以及肯定行为的可谴责性则可能是一个见仁见智的问题。价值评价是超越事实判断而独立存在的,是一个开放性的要素。心理责任论排除价值评价要素,会导致罪责体系封闭化,缺乏发展的空间;第二,忽视主观要件与客观要件的联系性。虽然罪责主要是一种主观现象,但却是必须建立在客观事实基础之上的。换言之,故意和过失并不是完全独立的要素,对其判断需要综合考虑行为人对法规范的忠诚态度。正因为如此,从今天的角度看,心理责任论仍然是一个不成熟的罪责构成方案。
     
      2。违法性必要说的归属:规范责任论
     
      为了克服心理责任论的缺陷,规范责任论应运而生。规范责任论以”新康德主义“为哲学根基,认为世界分为现实的物质世界与非现实的价值(观念)世界,并且二者相互独立,在认识论上否定客体可以从其自身被理解,强调主体对客体认识的能动性。[8]新康德主义主张客观现实与价值世界相分离的方法上的二元论,于是在责任领域罪责概念超越事实层面,进而发展出可责难性的概念,实现了罪责阶层由现实世界向价值世界的转换。按照规范责任论,要对该当构成要件的违法行为进行责难必须满足三个条件,并且每个条件都是必要条件,三者合成在一起构成可责难性的充要条件:第一,行为人必须具备承担刑事责任的能力,即必须具有正常的精神状况且达到法定的责任年龄;第二,行为人对于行为和结果必须具备心理上的联系,即故意和过失;第三,行为时不存在阻碍行为自由选择的客观状况,即如果行为人处于难以抉择的状态时,即使实施了失范行为,刑法也不应对其归责,并由此发展出了期待可能性理论。[9]
     
      违法性认识必要说基于规范责任论,认为违法性认识是罪责的规范评价要素,只有具备违法性认识的场合才能对行为人进行相应的归责。但是,违法性认识究竟如何分配到罪责要素中,刑法理论上存在着不同的见解:(1)严格故意说,认为故意犯的本质在于行为人违反法规范的意思,缺乏违法性认识就不成立故意犯罪。[10]309但是,此说一则没有进一步对过失责任作出处理,二则可能引致处罚的漏洞,例如在惯犯、确信犯以及行政犯的场合,行为人要么违法性认识较弱,要么欠缺违法性认识,但是法律并不因此而降低或者免除其责任,有时甚至从严处罚;(2)限制故意说,主张将违法性认识可能性作为故意的要素,于是在缺乏违法性认识的场合,阻却故意责任。限制故意说是为了缓和违法性认识不要说的缺点而提出的,但是其修正的力度不够彻底,而且存在与过失概念相混淆之嫌;[4](3)责任说,将违法性认识可能性作为责任要索,但是根据缺乏违法性认识可能性的情形下责任形态的不同,可分为严格责任说和限制责任说:严格责任说认为对具备的其他罪责要索的不法行为,如果行为人具有违法性认识可能性即成立故意犯罪,如果行为人缺乏违法性认识可能性则阻却责任。过失犯没有成立的空间;限制责任说认为·违法性认识可能性是故意和过失所共同的责任要件,这便意味若在具备违法性认识可能性的悄况下,仍有过失犯成立的余地,而缺乏违法性认识可能性则阻却责任。[11]责任说可以说是位于故意说(包括严格故意说与限制故意说)与不要说之间的折衷的观点。确实,故意说存某种程度上有着矫枉过正的可能性,例如没有必要像限制故意说那样将违法性认识可能性作为故意的构成要素,也不能如限制故意说一样对过失责任不做任何处理,在这一点上,责任说有着明显的优势。但是,责任说并不能建立一个周延的体系,而是对间题作了简化处理,以违法性认识可能性完全取代违法性认识例如在行为人虽然具备违法性认识可能性但却缺乏违法性认识的场合根据贞任说却往往要追究行为人故意犯罪的责任,这可能与充当过失概念基础的要素相冲突。并且使得故意与过失的区分重新同归到心理责任论的心理联系上;(4)自然犯与法定犯区别说,此说也是一种折衷的立场,认为自然犯善恶标准容易直观判断,不需要违法性认识;而法定犯的善恶标准难以础定或者说不存在相对的善恶标准。而是根据国家的行政计划、行政命令等不断调整的,因此需要违法性认识。但是,一方面自然犯也存在要求违法性认识的悄形,另一方面随着法定犯自然犯化,部分法定犯己经在国民内心中形成了直观善恶的判断标准,因而这种区分也是不妥当的。
     
      违法性认识必要说固然巳经在刑法学界获得了大多数支待者但是在违法性认识必要说内部展开的争论仍然此起彼伏,其中任何一种学说还没有建立起足够的说服力。初步看来,规范责任论引入价值评价是一次方法论上的变革,[12]突破了传统罪责概念事实化的限制,相对于之前的罪责体系有着明显的突破。然而,规范责任论虽然将违法性认识引入到罪责体系,但是缺乏进一步论证,无法说明违法性认识如何在罪责要素中分配。此时有必要同归到刑法的一般原理,对违法性认识进行重新审视,以韶决规范贞任论无法明确违法性认识体系性地位的问题。
     
      三、违法性认识要素的规范分配
     
      1.刑民交叉视野下违法性认识要素的相对性
     
      正如前文所述,在民法领域,违法性认识不足过错的构成要素,不影响民事页任的成立与否问题;而在刑法领域,违法性认识则至少影响责任的轻重。于是,进一步需要回答的问题是:产生这种违法性认识体系地位差异的根源为何?这是由于民事责任与刑事责任不同的规范目的与性质所决定的。
     
      民事责任首要目的在于填补损害,即只有在既定损害发生之后才有民事责任的有无和轻重同题,也就是说,民事责任的重心在于确定客观损害的有无及轻重,而行为人的主观过错则只足辅助性的确定责任要素,随然通常是必备的,但是只达到日常生活意义上的过错标准即可。况且,出于某些特殊情况的考虑民事立法设定了无过错责任,即使行为人主观上没有过错,也应当承担责任,这几乎完全消解了主观要素对民事责任的影响。
     
      相对地,刑事责任则有着三重目的。第一,从被侵害的法益(包括个人、国家和社会法益)角度考虑,以法益保护为首要目的,这与刑法的整体目的具有一致性。为了全面地保护法益,不必等到法益侵害过后才能追究行为人的刑事责任,只要能够认定行为人的行为具有法益的危险就有动用刑法追究行为人刑事责任的可能性,由此便与民法纯粹填补损害的单一功能区别开来。第二,从行为人角度来看,通过刑事责任消除行为人的人身危险性。这就意味着,如果行为人没有人身危险性则没有必要动用刑罚,也就是说如果行为人不存在与法规范相敌对的态度,即连违法性认识可能都没有,则没有必要追究行为人的刑事责任。第三,从国家角度来看,设定刑事责任的目的在于确证法规范的效力。因为如果没有对应的刑事责任,那么刑法只能是宣示性的法律,不可能对社会公众的行为起到规范的作用。因此,在限制刑事责任的同时,也必须要将那些值得刑罚处罚的行为纳入到处罚范围,不能让违法性认识成为不法分子逃脱刑罚制裁的工具。由此可见,对于刑事责任的确定而言,违法性认识要素承载着重要的限制处罚范围的功能,但也要对其体系地位作出合理的限制,以防止其走向消极的侧面。
     
      2.违法性认识的形式与实质
     
      违法性,包括形式违法性与实质违法性两个层面。”形式违法性,意指行为人违反法规范,违反法的禁止或命令“,即”从形式上将法定义为违反实定法“。[13]据此,只要行为符合某一犯罪构成要件且不存在违法阻却事由即具备形式的违法性。”实质的违法是指危害社会的(反社会的行为)。违法行为是对受法律保护的个人或集体的重要利益的侵害,有时是对一种法益的破坏或危害。其侵害依法规范所保护之生活利益,即法益,与规律共同社会之法秩序之目的矛盾。“[6]201-202根据我国刑法的规定,刑法所禁止的是具有法益侵害或者法益侵害危险的行为(具有社会危害性的行为),故实质的违法性所指向的即为行为的社会危害性。
     
      有责性的判断,究竟需要认识到何种层面的违法性?对此,笔者认为,通常情况下为了确保刑法规范的有效性,只需要认识到实质的违法性,即只需要认识到行为的社会危害性即可;但是在例外情况下,为了出罪的需要,则要求行为人认识到行为的形式违法性。这是因为:第一,要求行为人认识到形式违法性不利于规范犯罪行为。实质的违法性,即社会危害性,属于基本的善恶内容,人们在行为当时通常容易认识到,并且能够做出自由选择;而形式的违法性是从实质的违法性行为中挑选出值得刑法处罚的行为,是一个更高层次的概念。如果要求故意犯罪的成立认识到形式的违法性,势必会使得罪责判断的权力转移到犯罪人手中,这无疑是放纵犯罪。况且,从实质违法性与形式违法性的关系来看,在法治比较健全的社会,基本的善恶、对错(实质违法性)判断是正常的国民都具备的,但是何种行为值得刑法处罚(形式违法性)则只能交由国家来评判。第二,完全否定形式违法性认识的必要性会在某些情况下封闭正当的出罪路径。对于有些犯罪而言,实质的违法性具有模糊性,换句话说,即使再先进的立法技术也不可能要求国民建立统一的善恶价值观。此时,如果行为人基于合理的信赖而做出了违反法规范的行为,则没有必要对其进行处罚,本文开篇案例中经营者的行为在某种程度上就具备了这种合理信赖的特质。
     
      正因如此,一般情况下故意犯的成立只要求认识到行为的实质违法性(社会危害性)即可;而在例外情况下,为了出罪的需要,也要把形式的违法性认识纳入到罪责判断之中。下面将就故意与过失情况下,违法性认识要素的分配分别检视之。
     
      3。作为故意要素的违法性认识
     
      违法性认识是故意的要素。按照我国刑法典第14条的规定,故意犯的成立首先要认识到行为的实质违法性(社会危害性),似乎意味着只有构成要件事实的认识是故意的认识内容,但是如果行为人基于合理的信赖而错误地实施了违法行为,此时再加诸于行为人故意责任,明显存在不妥之处。也就是说,行为人只有行为的故意而没有犯罪的故意,并且有足够合理的理由认为行为人实施该行为不存在与法律相对抗的动机,如此也就不能对行为人科以责难程度过高的故意责任。为了解决这种逻辑上的矛盾,必须依赖于这样的认识:通常情况下,只要行为人具备实质的违法性就推定行为人存在违法性认识;但是,当行为人基于合理的信赖而实施不法行为时,否定刑法规范所设定的违法性认识推定,进而阻却故意责任。也就是说违法性认识是推定的故意要素,在行为人认识到行为的社会危害性之时,只要刑法将该行为明文规定为犯罪即可推定行为人存在违法性认识,并且如果行为人对行为不违法存在合理的信赖,即可推翻此推定。
     
      问题是,何时才能够认定行为人不具有违法性认识,进而阻却故意责任?笔者认为,应当满足以下两个条件:其一,实质违法性难以判断,这种情况常见于非传统的自然犯,需要结合具体情况加以判断。其二,基于合理的信赖,关于此,按照美国模范刑法典第204条第3款b项的规定,”合理的信赖“主要存在以下情形:(1)成文法或者成文法规的规定,由于法律、法律的规范性效力强大,因此,除了极其例外的情况,因遵守此法律、法规而触犯刑法可以认定为具备对有效法律、法规的合理信赖;(2)法院的决定、意见或判决,法院的决定、意见或判决具备较高的权威性,行为人对判决的信赖是应当并且合理的;(3)公共机关的意见,此种情形可见本文开篇案例。[10]317-318这两个要件缺一不可,也就是说,即使行为人具备实质违法性认识,但是根据法律、法院判决或者公共机关的意见等具备值得合理信赖的理由而实施违法行为,也不能阻却故意责任。
     
      4。作为过失要素的违法性认识可能性
     
      违法性认识可能性是过失的要素。正如故意与过失的关系一样,违法性认识与违法性认识可能性是同一问题不同程度的概念。过失是对构成要件结果存在预见可能性,并进而违反结果回避义务的情况。但是作为其前提,行为人必须要形成对法规范的漠视态度,故从结论上看———正如多数学者所强调的那样———缺乏违法性认识可能性的场合,行为人的责任被阻却。然而,不是由于违法性认识可能性是责任要素,而是其为过失要素而阻却责任。如果将违法性认识可能性定位为责任要素,那么便无法说明为什么在缺乏违法性认识的场合阻却的是故意责任,因为违法性认识的前提在于行为人有违法性认识可能性。过失犯的实质意义在于,追究行为人漠视刑法所规定的禁止性规范的动机,故只有行为人具备形成违法动机的可能性的场合,过失责任才能成立。因此,故意犯要求认识到规范的要素,相应地也必然要肯定过失犯存在规范要素认识的可能性,于是,构成要件事实的认识及可能性属于认识的事实面,违法性认识及其可能性属于认识的规范面,事实判断与价值评价得以统一。
     
      经过上述检讨,可以得出最终结论:违法性认识与违法性认识可能性递进式地归属于故意和过失要素。对于符合构成要件的违法行为,在满足其他罪责要素的情况下,如果行为人缺乏违法性认识可能性,即排除犯罪的成立;如果行为人具备违法性认识可能性,但是由于违反注意义务而没有认识到行为的违法性,成立过失犯;如果行为人具备违法性认识,则成立故意犯。
    【作者简介】
    刘艳红,东南大学法学院院长,教授、博士、博士生导师,教育部“长江学者奖励计划”特聘教授、第七届全国十大杰出青年法学家、享受国务院特殊津贴专家,入选“国家百千万人才工程”、获得国家级“有突出贡献中青年专家”称号、入选教育部新世纪人才计划。兼任中国刑法学研究会常务理事、中宣部、司法部、全国普法办公室“七五”普法讲师团成员、江苏省委法律顾问专家库成员、江苏省刑法学会副会长、江苏省检察理论研究会副会长等。最高人民法院“人民法院司法大数据研究基地”主任、江苏省高校哲学社会科学重点研究基地“反腐败法治研究中心”主任,《东南法学》主编,研究领域与特长为犯罪成立理论以及刑法解释论。
    【注释】

    [1]关于违法性认识,有形式和实质两个层面的含义。实质的违法性认识是指对行为社会危害性的认识,本文在形式上使用违法性认识的概念,即对行为是否违反现行法规范的认识。
    [2]最判昭和62年[1987年]7月16日刑集41卷5号第237页(参见松宫孝明著。《刑法总论讲义》,钱叶六译,中国人民大学出版社,2013年版,第151页。
    [3]以“必要说”为基础,关于违法性认识之体系性地位问题,刑法理论上存在诸多学说,其代表性的主要有:“故意说”、“限制故意说”、“责任说”、“限制责任说”、“自然犯与法定犯区别说”。
    [4]过失概念的实质在于行为人对于结果存在认识与预测可能性,如果将违法性认识可能性作为故意的要素,会使得故意与过失的界限模糊化。

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