《中华人民共和国刑法修正案(六)》之解读

【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】 法商研究
    【写作时间】2006年
    【中文摘要】《中华人民共和国刑法修正案(六)》增加了重大群众性活动安全事故罪、安全事故报告失职罪、虚假破产罪、上市公司高管背信罪、骗取贷款、票据承兑、金融票证罪、金融机构背信罪、违规运用公众资金罪、强迫组织残疾人、未成年人乞讨罪、仲裁枉法裁决罪9个新罪名,修改了重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪等13个旧罪名。从刑法解释论的角度对这些新增及修改的罪名及其犯罪构成要件等进行解读,对完善我国刑法学理论和指导司法实践具有重大意义。
    【中文关键字】《中华人民共和国刑法修正案(六)》;刑法;犯罪;法定刑;
    【全文】

    2006年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第22次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(六)》(以下简称《刑法修正案(六)》),对1997年颁行的《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)的19个条文进行了修改补充。如何理解、适用这些修改补充后的条文,是当前刑法理论界和司法实务部门面临的一个重要问题。虽然目前刑法理论界也有学者对《刑法修正案(六)》进行解读或评析,但是,这些文章要么是在《刑法修正案(六)》颁布前对草案的评析,1要么重在剖析《刑法修正案(六)》的立法背景和理由,2要么只是对《刑法修正案(六)》部分条款的理解与思考,3要么重在交代《刑法修正案(六)》对《刑法》作了哪些修改等。4纯粹从刑法解释论的角度对《刑法修正案(六)》的罪刑规范进行梳理并阐明其含义的研讨则付之阙如。为了弥补目前我国对《刑法修正案(六)》解读存在的上述不足,同时也是为了完善我国的刑法学理论和指导司法实践,笔者拟对《刑法修正案(六)》所规定的全部罪名及其构成要件等理论问题作一简明扼要的解读。

    《刑法修正案(六)》总计20个条文,其修改涉及刑法分则7大类犯罪:安全责任事故犯罪(第1-4条)、妨害对公司、企业管理秩序犯罪(第5-9条)、破坏金融管理秩序犯罪(第10-16条)、侵犯公民人身权利犯罪(第17条)、妨害社会管理秩序犯罪(第18条)、妨害司法犯罪(第19条)、渎职犯罪(第20条)。根据各类犯罪修改条文的数量,笔者拟对前三类犯罪分别进行解读,而将后四类犯罪合为“其他类犯罪”进行解读。

    一、对安全责任事故类犯罪之解读

    《刑法修正案(六)》第1-4条分别对《刑法》第134条、第135条和第139条有关安全责任事故犯罪作了修改。

    (一)、《刑法修正案(六)》第1条(以下简称“修1”)

    “修1”对《刑法》第134条的修改表现为:将犯罪主体由“工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工”修改为一般主体;将客观方面“由于不服管理、违反规章制度”修改为“违反有关安全管理的规定”,将“强令工人违章冒险作业”修改为“强令他人违章冒险作业”,并将该种行为单列为第134条第2款,且提升了其法定刑。

    1.罪名分析

    “修1”将《刑法》第134条原来的一个条款修改成两款,是否应对这两款行为分别确定罪名?有学者认为,“修1”第1、2款的行为应该分别确定罪名,其名称分别为“生产、作业事故罪”和“强令冒险作业事故罪”。5笔者认为,“修1”第2款的行为不应单独确定罪名,“修1”两款行为仍应定为重大责任事故罪一个罪名。理由是:(1)根据罪名辨定的总标准——犯罪构成个数理论,刑法分则条文中规定的犯罪构成的个数是一个的,就是一个罪名,是数个的,则定数个罪名。6据此,该条罪名应为一个。“修1”第1款所指的行为是“在生产、作业中违反有关安全管理的规定”违章作业,第2款所指的行为是“强令他人违章冒险作业”。后者并非一种独立的行为,而是与第1款行为相同的违反安全管理规定的行为,其在本质上隶属于前者。重大责任事故罪是一种行政犯罪,对其罪状的确定要参照有关行政法律、法规的规定进行。“在生产、作业中违反有关安全管理的规定”,是指违反保障生产作业安全有关的劳动纪律、操作规程和劳动保护法规,如《中华人民共和国安全生产法》(以下简称《安全生产法》)、《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)、《特种设备安全监察条例》等法律、法规中对有关安全生产的规定。例如,《安全生产法》第19条规定:“矿山、建筑施工单位和危险物品的生产、经营、储存单位,应当设置安全生产管理机构或者配备专职安全生产管理人员。”如果不设置煤矿生产安全管理机构就进行挖煤采矿,就违反了该条规定,发生重大事故的,就可以成立重大责任事故罪。而“强令他人违章冒险作业”本身就属于“违反有关安全管理规定”的违章行为,因为劳动安全管理法规明令禁止强令他人违章冒险作业。《劳动法》第56条规定:“劳动者在劳动过程中必须严格遵守安全操作规程。劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业,有权拒绝执行。”《安全生产法》第46条规定:“从业人员有权对本单位安全生产工作中存在的问题提出批评、检举、控告;有权拒绝违章指挥和强令冒险作业。”既然“强令他人违章冒险作业”就是“在生产、作业中违反有关管理的规定”的行为,且第1、2款行为成立犯罪的标准相同(都是“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”)、犯罪主体相同(都是一般主体)、罪过相同(主观上都是故意),换言之,它们的构成要件是相同的,或者说实际上就是同一个犯罪构成。既然如此,就不应该将这两款所规定的行为单独定罪。(2)将“强令他人违章冒险作业”单独确定罪名,有违罪名确定应遵循刑事立法统一性、延续性的指导思想。7从“强令他人违章冒险作业”的立法沿革分析,在《刑法修正案(六)》公布施行之前,《刑法》第134条就规定了“强令工人违章冒险作业”与“不服管理、违反规章制度”同为重大责任事故罪构成要件中的行为形式;“修1”只不过将“强令他人违章冒险作业”行为的法定刑提高了而已,对其罪状并未作修改。为此,立法才不得不将该种行为独立成为第2款,因为一个条款中不可能同时规定两种或两种以上不同法定刑的行为。显然,这种变动只是一种立法技术上的处理,并不表明立法上承认该行为独立成罪。为了遵循刑事立法的统一性、延续性,同时也为了使司法实务部门在认定和处理重大责任事故罪时不致发生新的困惑,对于本来就属于该罪的“强令他人违章冒险作业”的行为不应单独定罪,而仍应适用重大责任事故罪的罪名。(3)将“强令他人违章冒险作业”单独确定罪名会导致罪名的过分细化。《刑法》第134条规定的重大责任事故罪已为广大民众知悉,如果仅仅因为该条第2款规定有“强令他人违章冒险作业”就将该条规定的行为定为两罪,那么将会出现罪名繁多而不利于发挥刑法的照谕功能,不利于民众知晓刑法,也不利于维护刑法的稳定性和权威性的局面。8另外,本条罪名的过分细化还有可能导致对行为人不适当的数罪并罚。

    2.法理分析

    重大责任事故罪,是指在生产、作业中违反有关安全管理的规定,或者强令他人违章冒险作业,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。本罪在客观方面表现为在生产、作业中违反有关安全管理的规定,或者强令他人违章冒险作业,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果。详言之:首先,行为人必须实施了违反安全管理规定的行为。所谓违反安全管理规定,是指违反保障生产作业安全有关的劳动纪律、操作规程和劳动保护法规,如《安全生产法》、《劳动法》、《特种设备安全监察条例》等法律、法规中对有关安全生产的规定。其次,行为表现为不服管理进行作业、违反规章制度作业,或者强令他人违章冒险作业。最后,必须发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果,同时重大事故必须发生在生产、作业活动中,并同有关从业人员的生产、作业活动有直接联系。本罪的犯罪主体是一般主体。《刑法》第134条要求本罪的犯罪主体是“企业、事业单位的职工”,但实际发生的案件表明,本罪有关责任人员的情况比较复杂,并不都是企业事业单位的职工,而且“职工”的界定比较困难,如工地上临时招聘的小工是否属于企业、事业单位的职工?为了适应惩治重大安全生产事故犯罪的需要,《刑法修正案(六)》将本罪的犯罪主体修改为一般主体,即任何人只要是在生产、作业的过程中违反安全管理规定的,均可以成为本罪的犯罪主体。本罪的罪过是过失。

    (二)、《刑法修正案(六)》第2条(以下简称“修2”)

    “修2”对《刑法》第135条的修改表现为:删去了“工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位”的规定;删去了“经有关部门或者单位职工提出后,对事故隐患仍不采取措施”的规定;增加了“安全生产条件”不符国家规定构成本罪的情形。由于以上修改并未涉及《刑法》第135条的本质要件,因此,本条罪名无需变动,仍为重大劳动安全事故罪。

    重大劳动安全事故罪,是指安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。详言之:(1)本罪在客观方面表现为安全生产设施或者安全生产条件不符合国家的规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果。其具体表现为:1)必须是安全生产设施或安全生产条件不符合国家的规定。“安全生产设施”是指为了维护生产秩序,确保生产安全,依照规定在有关生产经营单位配备的用于保护劳动者人身安全和健康、符合国家标准的各种设施、设备及用品,如矿井中使用的矿井气体分析仪,各种生产企业使用的炉具、防毒和防静电装置、排水通风系统等。“安全生产条件”是指生产经营单位在安全生产中的设施、设备、场所、环境等方面的条件。2)必须发生了重大伤亡事故或者造成其他严重后果。事故的发生并不局限于工厂、矿山、林场等企业、事业单位;至于事故发生前是否有人对事故隐患提出意见,是否经过有关单位采取措施,都在所不问。(2)本罪的犯罪主体是特殊主体,即主管和直接管理安全生产设施和安全生产条件的人员。(3)本罪的罪过是过失。

    认定本罪,应注意划清它与重大责任事故罪的界限。两者的主要区别在于:前者在客观方面表现为不采取措施消除劳动安全设施事故隐患;后者在客观方面表现为在生产、作业中违反有关安全管理的规定,或者强令他人违章冒险作业,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果。前者的主体是安全生产设施或安全生产条件的主管或管理人员;后者的主体是一般主体,主要是从事生产、作业的人员或与生产、作业有关的人员。司法实践中区分两罪的难点在于:当这两罪的主体和行为有交叉时如何定罪?即在存在安全生产设施或安全生产条件事故隐患的前提下,行为人既对劳动安全设施或安全生产条件负有管理责任,又在生产、作业过程中违反安全管理规定违章生产、作业的,或者强令他人违章冒险作业,导致发生重大伤亡事故或造成其他严重后果的,应如何处理?笔者以为,首先可以肯定的是,这种情况构成重大责任事故罪与重大劳动安全事故罪的想象竞合犯,应定一罪而非数罪。但是,是否按照想象竞合犯从一重罪处断,则要根据重大责任事故罪的发生原因是因强令他人违章冒险作业,还是因生产、作业中违反有关安全管理的规定分别处理:(1)如果是前者,由于“修1”第2款对强令工人违章冒险作业构成重大责任事故罪的法定刑要重于重大劳动安全事故罪,因此,此时可根据想象竞合犯从一重罪处断的原则,按照重大责任事故罪定罪处罚。(2)如果是后者,由于此种情况构成的重大责任事故罪的法定刑与重大劳动安全事故罪是一样的,两者无轻、重罪之分,因此,无法根据想象竞合犯从一重罪处断的原则定罪处罚。对此种情形究竟如何定罪,笔者以为,此时应根据事故发生的主要原因来分析:如果事故发生的主要原因是安全生产设施或安全生产条件缺失,则定重大劳动安全事故罪;如果事故发生的主要原因是行为人在生产、作业过程中违反了安全管理规定的,则定重大责任事故罪。

    (三)、《刑法修正案(六)》第3条(以下简称“修3”)

    1.罪名分析

    “修3”在《刑法》第135条后增加了一款新罪,笔者认为,“修3”所规定的罪名宜概括为“重大群众性活动安全事故罪”。罪名设定的首要标准是准确反映犯罪本质。“修3”规定,“举办大型群众性活动违反安全管理规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的”构成本罪。显然,本罪属于安全事故方面的犯罪,其与重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪的区别在于:后者因为违反安全管理规定违章作业发生安全事故或因为安全生产设施或安全生产条件不符规定而致发生安全事故;前者是因为举办大型群众性活动违反安全管理规定发生安全事故。显然,“修3”所规定的行为的本质特征在于“举办大型群众性活动违反安全管理规定”造成安全事故,将本罪的罪名概括为“重大群众性活动安全事故罪”则反映了本罪的本质特征。

    2.法理分析

    根据“修3”规定,本罪是指举办大型群众性活动违反安全管理规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。本罪在客观方面表现为举办大型群众性活动违反安全管理规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果。“大型群众性活动”是指以广泛且不特定的社会成员为对象、以一定规模的文体娱乐活动等为内容、以较大面积的场地为活动空间的社会活动。“违反安全管理规定”是指在举办大型群众性活动的过程中,没有按照国家有关安全管理的法律、法规的规定做好安全防护或施救处理工作或者有其他违反安全管理规定的行为。例如,《烟花爆竹安全管理条例》规定,举办大型群众焰火晚会必须按照举办的时间、地点、环境、活动性质、规模以及燃放烟花爆竹的种类、规格和数量,确定危险等级,实行分级管理,否则就是违反安全管理规定。构成本罪要求“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”,如造成众多群众死伤或造成财产重大损失等。本罪的犯罪主体为举办大型群众性活动直接负责的主管人员和其他直接责任人员。本罪的罪过是过失。

    (四)、《刑法修正案(六)》第4条(以下简称“修4”)

    “修4”新增了一种犯罪。本罪的本质特征是“在安全事故发生后,负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况,贻误事故抢救”,对之使用简短、通俗的语言加以概括,即为“安全事故报告失职”,因此,本条罪名宜定为“安全事故报告失职罪”。

    根据“修4”的规定,本罪是指在安全事故发生后,负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况,贻误事故抢救,情节严重的行为。本罪在客观方面表现为在安全事故发生后,负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况,贻误事故抢救,情节严重。详言之:(1)必须是在安全事故发生之后。这是本罪成立的前提条件。这里的安全事故不限于哪一种安全事故,无论是生产安全事故、工程安全事故、大型群众性活动安全事故或是其他安全事故,只要是安全事故,均符合本罪的前提条件。(2)必须是负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况。“不报”是指应该向有关地方人民政府或者政府部门报告安全事故而没有报告;“谎报”是指安全事故发生后,应当如实向有关地方人民政府或者政府部门报告安全事故,但却以编造、篡改的虚假事故情况予以报告。(3)必须贻误了事故抢救。不报或者谎报安全事故情况的行为导致贻误了事故抢救的最佳时机,才能成立本罪;如果并未影响对事故的及时抢救,则不构成本罪。(4)必须情节严重。不报或者谎报安全事故导致贻误事故抢救时机,只有情节严重的才构成犯罪。这里的情节严重,既包括报告失职行为导致贻误抢救时机,致使人民群众生命、财产遭受重大损失,也包括诸如虽然没有发生严重的人员伤亡或财产损失,但是安全事故的发生给环境造成了严重污染,或使抢救成本加大、难度增加,或者社会影响极为恶劣等情况。本罪的犯罪主体为特殊主体,即对安全事故负有报告职责的人员。本罪的罪过是过失。

    二、对妨害对公司、企业管理秩序类犯罪之解读

    《刑法修正案(六)》第5-9条分别对《刑法》第161条、第162条、第163条、第164条、第169条有关妨害对公司、企业管理秩序的犯罪作了修改。

    (一)、《刑法修正案(六)》第5条(以下简称“修5”)

    1.罪名分析

    “修5”对《刑法》第161条进行了修改:(1)将本罪的犯罪主体由原来的“公司”修改为“依法负有信息披露义务的公司、企业”;(2)增加了“或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露”的行为方式;(3)增加了“或者有其他严重情节”构成犯罪的规定。根据修改后的犯罪构成要件,本条罪名宜定为“违规披露信息罪”,而不应再使用“提供虚假财会报告罪”。理由是:本罪行为特征是“提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露”。“提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告”本身就是一种“不按照规定披露信息”的行为,至于这里“信息”的范围,除了对“财务会计报告”这一“信息”法条采用的是明示立法方式之外,对于其他应该按照规定披露的“信息”,法条并未明示,而是使用了省略的方式以“其他”概括之,因此,本罪行为的本质特征综合而言就是“不按照规定披露重要信息”。但是,“重要信息”中的“重要”二字毫无必要反映在罪名之中。罪名要反映犯罪的本质特征,还要明确反映相关界限,为此,“在主要由于犯罪对象不同而分别构成不同犯罪的情况下,确定罪名时,应对其区别点——犯罪对象予以标明”。9综上所述,“不按照规定披露信息”是本罪的核心要素,对之加以概括——违规披露信息罪——即为本罪之罪名。

    2.法理分析

    根据“修5”的规定,本罪是指依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露,严重损害股东或者其他人利益,或者有其他严重情节的行为。

    首先,本罪在客观方面表现为违规向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露,严重损害股东或者其他人利益,或者有其他严重情节。具体而言:(1)行为人必须提供了虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露。其具体表现为:1)违反国家规定进行信息披露。信息披露主要是指公众公司以招股说明书、上市公告书以及定期报告和临时报告等形式,把公司及与公司相关的信息向投资者和社会公众公开披露的行为。投资者和社会公众在获取有关信息后,可以作为投资决策的主要依据。因此,真实、全面、及时、充分地进行信息披露至关重要。目前上市公司在信息披露方面存在的主要问题并非是否进行信息披露,而是所披露信息的真实程度有多大。违反规定进行信息披露,不仅包括违背法律、法规和国务院证券管理机构的规定搞虚假披露,还包括对所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏等情形。2)违规进行信息披露的信息主要是指财务会计报告或依法应当披露的其他重要信息。这里的“依法应当披露的其他重要信息”,既包括证券法、公司法、银行业监督管理法、证券投资基金法及行政法规对于应当披露信息事项的规定,也包括国务院证券管理机构依照证券法、公司法的授权对信息披露事项的具体规定,如公司公告招股说明书、公司债券募集办法、上市报告文件、年度报告等。(2)违规披露信息的行为必须严重损害股东或者其他人利益,或者有其他严重情节的,才能构成本罪。

    其次,本罪的犯罪主体为特殊主体,即依法负有信息披露义务的公司、企业。《刑法》第161条只规定公司为本罪的主体,但是,根据公司法、证券法、证券投资基金法等法律的规定,负有法定信息披露义务的主体不限于上市公司。实践中发行债券的公司、企业和发售证券投资基金份额的基金管理公司等依法负有信息披露义务的公司、企业,不依法披露重要信息,严重损害公众投资者利益的行为时有发生。为了保护广大公众投资者的利益,保障证券市场的正常秩序,《刑法修正案(六)》规定依法负有信息披露义务的公司、企业为本罪的主体,这一规定实际上缩小了本罪的主体范围。“依法负有信息披露义务的公司、企业”,主要是指上市公司和发行人,也包括依法应向股东和社会公众披露信息的其他人,如基金管理人、基金托管人等。这里的“依法”,是指依照《中华人民共和国证券投资基金法》、《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)等关于信息披露主体的规定。最后,本罪的罪过是故意。

    (二)、《刑法修正案(六)》第6条(以下简称“修6”)

    “修6”新增了一种犯罪。根据“修6”的规定,本罪是指公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产,实施虚假破产,严重损害债权人或者其他人利益的行为。这种行为无论是在本质上还是在形式上均属于虚假破产行为,因此,将“修6”罪名概括为“虚假破产罪”符合罪名取定的所有标准:既反映了犯罪的本质特征,又反映了本罪的外延及与相关行为的界限,而且通俗、易懂、易记。

    本罪在客观方面表现为公司、企业实施了通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产,实施虚假破产,严重损害债权人或者其他人利益的行为。“隐匿财产”是指隐藏公司的财产,或者对公司、企业的财产清单和资产负债表作虚假记载,或者采用少报、低报的手段,故意隐瞒、缩小公司、企业财产的实际数额。“承担虚构的债务”是指夸大公司、企业的负债状况,目的是造成公司、企业资不抵债的假象。“以其他方法转移、处分财产”是指在未清偿债务之前,将公司、企业财产无偿转让、以明显不合理的低价转让财产或者以明显高于市场的价格受让财产、对原来没有财产担保的债务提供财产担保、放弃债权、对公司财产进行分配等情形。构成本罪还要求“严重损害债权人和其他人的利益”。“严重损害债权人利益”,主要是指通过虚假破产意图逃避偿还债权人的债务数额巨大等情形;“严重损害其他人的利益”是指搞虚假破产使公司、企业拖欠的职工工资、社会保险费和国家的税款得不到清偿,或者使公司、企业其他股东的合法权益受到损害等情形。10本罪的犯罪主体是公司、企业。本罪的罪过是故意。

    认定虚假破产罪,必须注意划清其与妨害清算罪之间的界限。笔者认为,区分这两罪,应以是否进入清算程序为标准。《刑法》第162条规定的妨害清算罪主要是针对公司、企业进入清算程序以后妨害清算的犯罪行为,即公司、企业因解散、分立、合并或者破产,依照法律规定在清理公司、企业债权债务的活动期间发生的隐匿财产、对资产负债表或者财产清单做虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产等犯罪行为;而《刑法修正案(六)》第6条新增的虚假破产罪主要是针对公司、企业在进入破产程序之前,通过隐匿财产、承担虚构的债务,或者以其他方法转移、处分财产,实施虚假破产的犯罪行为。“实施虚假破产”的时间界限应当截止于公司、企业提出破产申请之日,或者因为公司、企业资不抵债,由债权人提出破产申请之日。根据破产法的有关规定,从提出破产申请之日起,在此之前一年之内恶意处分公司、企业财产的行为无效。如果行为人实施本条规定行为,严重损害债权人和其他人的利益的,就构成虚假破产罪。11

    (三)、《刑法修正案(六)》第7条(以下简称“修7”)

    1.罪名分析

    “修7”对《刑法》第163条进行了修改:新增“其他单位的工作人员”为本罪的主体。修改后的《刑法》第163条如何确定罪名,是一个值得关注的问题。

    由于本罪行为主要发生在商业领域,同时修改之后的本罪对于犯罪主体似乎限制不大,那么,是否可据此将本罪罪名确定为“商业贿赂罪”?笔者认为,答案是否定的。具体理由是:(1)如此确定罪名不能准确反映犯罪的本质,不能全面反映犯罪的外延。本罪的本质特征是行为人利用职务之便受贿,而商业受贿只是受贿中的一种,它与其他受贿行为不同之处在于其“商业性”,即它是经营者为销售或者购买商品而贿赂对方单位或者个人的行为。除此之外,受贿行为还包括非商业受贿。例如,公司人事经理因安排某人进入该公司从事工作而接受该人数额较大的贿赂。这虽不是商业受贿,但显然也属于本罪的受贿行为范围。而“商业受贿罪”罪名无法涵盖非商业受贿行为,从而人为地缩小了本罪的外延。事物的外延又反映着其本质特征,不能全面反映犯罪外延的罪名势必也无法准确反映犯罪的本质。(2)如此确定罪名不能明确区分相关界限。罪名的重要功能在于其识别功能,因此,反映此罪与彼罪之间的界线是每一个罪名要完成的基本任务。由于商业受贿只是受贿犯罪中的一种,无论是国家工作人员还是非国家工作人员,都可能涉及经营或者销售商品的商业活动,也都可能成为商业受贿犯罪的犯罪主体。因此,如果将本罪罪名定为商业受贿罪,就无法区分此罪与《刑法》第386条的界限,因为后者也包括发生在商业领域的受贿。综上,为了准确反映本罪的本质,全面反映本罪的外延,明确区分本罪与《刑法》第386条受贿罪间的界限,笔者认为,本罪罪名宜定为“公司、企业、其他单位人员受贿罪”。如此一来,还能与本罪原来的罪名“公司、企业人员受贿罪”保持罪名体系上的延续性,使人容易明了该罪的立法由来。

    2.法理分析

    本罪在客观方面表现为公司、企业或其他单位的工作人员利用职务上的便利,实施了索取或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,并且数额较大的行为。本罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的工作人员。详言之:(1)公司的工作人员是指有限责任公司、股份有限公司的董事、监事和职工。(2)企业的工作人员是指公司以外的企业的职工。(3)其他单位的工作人员是指公司、企业之外的事业单位、社会团体等单位的工作人员,如医院、学校等单位的工作人员。需要特别指出的是,这里的“公司、企业或者其他单位”没有所有制的限制,既包括非国有的公司、企业或其他单位,也包括国有的公司、企业或其他单位。但是,如果是国有的公司、企业或其他单位的人员,则不能是这些单位中从事公务的人员。因为如果是国有单位从事公务的人员受贿的,根据“修7”第2款的规定,12要依照《刑法》第385条和第386条的受贿罪定罪处罚。因此,如果是国有公司、企业或其他国有单位中的工作人员但不是从事公务的人员,或者是国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业从事劳务而非公务的人员实施受贿犯罪行为的,笔者以为,应该定公司、企业、其他单位人员受贿罪。本罪的罪过是故意。

    (四)、《刑法修正案(六)》第8条(以下简称“修8”)

    “修8”对《刑法》第164条进行了修改,即新增“其他单位的工作人员”为行贿对象。基于与“公司、企业、其他单位人员受贿罪”罪名确定同样的道理,本罪的罪名宜定为“对公司、企业、其他单位人员行贿罪”。本罪在客观方面表现为实施了给予公司、企业、其他单位人员以数额较大的财物的行为。详言之:(1)所谓“给予”公司、企业、其他单位人员以财物的行为,既包括行为人主动给予,也包括经公司、企业、其他单位人员的明示或暗示而被动给予。因被勒索而给予公司、企业、其他单位人员财物的,如果已获得了不正当利益,属于被动给予财物的行为,也应按本罪处罚,但量刑时可从轻。(2)给予公司、企业、其他单位人员的财物必须“数额较大”,否则,也不构成本罪。本罪的犯罪主体包括自然人和单位。本罪的罪过是故意,而且必须具有牟取不正当利益的目的。

    (五)、《刑法修正案(六)》第9条(以下简称“修9”)

    1.罪名分析

    “修9”第1款新增了一种犯罪。“修9”第1款规定,本罪是以“上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务”为前提的犯罪,这是我国刑法第一次明确对“背信”行为进行规制的犯罪。此前我国刑法虽然已有背信犯罪,但是直接采用“违背……忠实义务”或“违背……信任关系”这种典型的背信罪表述语言的则付之阙如。

    背信,即违背信任,又称违背任务。日本刑法中有违背任务罪(或称背信罪),它是一种对财产的犯罪。《刑法修正案(六)》规定的背信犯罪,虽然也是一种破坏信任关系的背信行为,但是,它不同于日本刑法中的背信罪:前者侵犯的法益是公司、企业的管理秩序,后者侵犯的法益是财产法益;前者的犯罪主体限于上市公司的高管,后者的犯罪主体则是任何为他人处理事务的人;前者中的被代理人只限于上市公司,后者则不限于此,任何委托他人处理事务的人(包括自然人和法人)都是被代理人;前者不要求犯罪目的,后者要求具备为自己或者第三人牟利的目的。因此,为了与不限定犯罪主体和被代理人身份的一般意义上的背信罪相区分,也为了避免发生本罪与刑法规定的其他背信犯罪(如非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪等)是普通法条与特别法条关系的误解,笔者认为,宜将“修9”第1款规定的罪行定为“上市公司高管背信罪”。

    2.法理分析

    根据“修9”的规定,本罪是指上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务,利用职务便利,操纵上市公司从事违法行为,致使上市公司利益遭受重大损失。本罪在客观方面表现为上市公司的高管实施了违背对公司的忠实义务,利用职务便利,操纵上市公司从事违法行为,致使上市公司利益遭受重大损失。详言之:(1)上市公司的高管实施了背信行为。所谓背信行为,是指破坏信任关系或者违反诚实义务的行为。根据“修9”的规定,其具体是指“违背对公司的忠实义务操纵上市公司”的行为。上市公司的高管与其任职的公司之间是一种法律上的信任关系。2005年10月27日修订的《中华人民共和国公司法》第148条明确规定:“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。”这里的“忠实义务”,是指董事、监事、高级管理人员对公司事务应忠诚尽力、忠实于公司,当其自身利益与公司利益相冲突时,应以公司的利益为重,不得将自身利益置于公司利益之上;他们必须为公司的利益善意地处理公司事务、处置其所掌握的公司财产,其行使权力的目的必须是为了公司的利益。违背对公司忠实义务操纵上市公司的行为具体是指下列情形:1)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或其他资产的;2)以明显不公平的条件,提供或接受资金、商品、服务或其他资产的;3)向明显不具有清偿能力的单位或个人提供资金、商品、服务或其他资产的;4)为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保,或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的;5)无正当理由放弃债权、承担债务的;6)采用其他方式损害上市公司利益的。(2)背信行为必须是“利用职务便利”。公司的董事、监事、高级管理人员都是对公司具有一定管理职责的人员,“利用职务便利”就是利用管理公司职务上的便利。(3)必须“致使上市公司利益遭受重大损失”。至于重大损失的具体标准,尚待有关司法解释予以明确规定。

    本罪的犯罪主体是上市公司的董事、监事、高级管理人员。“修9”第2款规定:“上市公司的控股股东或者实际控制人,指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的,依照前款的规定处罚。”第3款规定:“犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第1款的规定处罚。”笔者以为,以上两款虽未明确说明“依照前款的规定定罪量刑”,但是,上市公司的控股股东或者实际控制人指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施对公司的背信行为的,实际上是本罪的共犯,理应直接以本罪论处,而不需另定罪名。13本罪的罪过是故意。

    三、对破坏金融管理秩序类犯罪之解读

    (一)、《刑法修正案(六)》第10条(以下简称“修10”)

    “修10”新增了一种犯罪。根据“修10”的规定,本罪是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。本罪的罪状为“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节”,因此,本罪的本质特征是“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等”。对之加以概括,本罪罪名宜定为“骗取贷款、票据承兑、金融票证罪”。本罪在客观方面表现为以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节。详言之:(1)骗取金融机构贷款。本罪中骗取贷款的行为与《刑法》第193条的贷款诈骗罪的行为相同。因此,可参照《刑法》第193条的规定来理解此处骗取贷款的行为。据此,本罪骗取贷款的行为方式有:编造引进资金、项目等虚假理由的;使用虚假的经济合同的;使用虚假的证明文件的;使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的;以其他方法诈骗贷款的。(2)骗取票据承兑。它是指采用各种手段骗取汇票付款人对无效或作废或违法的票据支付汇票金额的行为。(3)骗取信用证、保函等金融票证。如何理解“修10”的“以欺骗手段取得信用证、保函等”这一兜底性规定?笔者以为,通过该条对信用证和保函的明示规定,这里的“等”应该是指与信用证、保函性质相似的金融票证,包括票据、存单、资信证明、银行结算凭证等。换言之,凡是金融票据和凭证都可以成为本罪的对象。需要注意的是,以上三种行为是选择性行为,只要实施了其中的一种行为即可以构成犯罪。(4)必须“给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的”才能成立犯罪。关于其具体标准尚待司法解释予以明确规定。此前,可参照贷款诈骗罪、非法出具金融票证罪等犯罪定罪标准执行。本罪的犯罪主体包括自然人和单位。本罪的罪过是故意,至于行为人主观上是否具有非法占有的目的不影响本罪的成立。

    认定本罪应注意区分以下两个问题:(1)本罪中骗取贷款的行为与贷款诈骗罪的界限。两者的行为相同,不同之处在于:1)主观目的不同。后者要求“以非法占有为目的”,前者不要求具有这一目的。2)成立犯罪的条件不同。前者要求“给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的”才能成立犯罪,后者只要是骗取的贷款“数额较大”就可成立犯罪。3)主体不同。前者的主体包括自然人和单位,后者的主体只能是自然人。如果自然人骗取金融机构的贷款能够明确查明具有非法占有的目的,则应定贷款诈骗罪;如果不能查明是否具有非法占有的目的或者已查明不具有此目的,则应定骗取贷款罪。(2)本罪中骗取票据承兑的行为与伪造、变造金融票证罪的界限。骗取票据承兑行为不排除使用伪造、变造的票据骗取承兑,此时与伪造、变造金融票证罪之间难以区分。笔者以为,如果行为人自己伪造、变造金融票据,然后又以其伪造、变造的金融票据骗取票据承兑的,则应按照骗取票据承兑罪与伪造、变造金融票证罪数罪并罚;如果行为人使用他人伪造、变造的金融票据骗取金融机构承兑的,则只定骗取票据承兑罪一罪。

    (二)、《刑法修正案(六)》第11条(以下简称“修11”)

    “修11”对《刑法》第182条进行了修改,具体表现为:将“操纵证券、期货交易价格”修改为“操纵证券市场”;删掉了“获取不正当利益或者转嫁风险”的规定;对操纵证券、期货市场的行为方式作了修改(下文分析本罪行为时将详述);增加了“情节特别严重”这一量刑档次。基于以上修改,笔者以为,本罪罪名不宜再使用“操纵证券、期货交易价格罪”,而宜定为“操纵证券、期货市场罪”。

    根据“修11”的规定,本罪是指以牟取利益或者减少损失为目的,操纵证券、期货市场获取不正当利益或者转嫁风险,情节严重的行为。本罪行为表现为以下四种:(1)单独或者合谋,集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的。《刑法》第182条只规定了针对证券市场的利用“持股优势”买卖证券的行为,此次《刑法修正案(六)》新增加了针对期货市场中利用“持仓优势”买卖期货的行为,从而使交易规范更加完善。所谓联合买卖,是指两个以上的行为人联合起来,集中各自的优势,共同买卖某种证券、期货合约,获取不正当利益或转嫁风险的行为。所谓连续买卖,是指行为人单独或与人合谋,集中各自的优势,在短时间内连续多次买卖某种证券、期货合约。(2)与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的。《刑法修正案(六)》删去了《刑法》第182条关于该项行为中的“相互买卖并不持有的证券”的规定。因为在2005年修订的《证券法》确立的交易体制下,“相互买卖并不持有的证券”在交易和交割环节再也不可能实现。(3)在自己实际控制的账户之间进行证券交易,或者以自己为交易对象,自买自卖期货合约,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的。《刑法修正案(六)》对本项行为的修改主要是增加了“在自己实际控制的账户之间进行证券交易”的规定。(4)以其他方法操纵证券、期货市场的。即行为人采取上述三种方法以外的其他方法操纵证券、期货市场的行为。本罪的犯罪主体为一般主体,包括自然人和单位。本罪的罪过为故意。

    (三)、《刑法修正案(六)》第12条(以下简称“修12”)

    “修12”有两款。笔者认为,这两款分别规定了两个独立的罪名。根据“修12”第2款的规定,该款罪的法定刑“依照前款的规定处罚”,因而本款罪属于援引法定刑条款。“修12”第1款与第2款规定的犯罪主体、客观行为、定罪情节均不同。易言之,它们的犯罪构成要件是独立的,只是出于简化条文的考虑,才在第2款中规定援引第1款的法定刑。由于“援引法定刑条款有自己独立的罪状,具备独立的犯罪构成,故而只能概括成独立的罪名”。14

    1.“修12”第1款

    与“修9”的规定相似,“修12”第1款规定的也是违背忠实义务破坏信任关系的背信犯罪。“违背受托义务”是其作为背信犯罪的明确表述;“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构”是此种背信犯罪的主体;“擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产”属于受托人违背其任务从而给委托人造成财产损失的背信行为。因此,从反映本罪的本质特征出发并为了区别于“修9”上市公司高管背信罪,“修12”第1款的罪名宜定为“金融机构背信罪”。

    根据“修12”第1款的规定,本罪是指商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或其他金融机构,违背受托义务,擅自运用客户资金或其他委托、信托的财产,情节严重的行为。具体而言:首先,本罪在客观方面表现为金融机构实施了违背受托义务,擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产,情节严重的行为。(1)金融机构实施了违背受托义务的背信行为,具体是指“违背受托义务,擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产”。详言之:1)“违背受托义务”是指金融机构违背诚实信用原则,实施了违反其与客户之间合同义务的行为。至于合同的形式,既包括口头的也包括书面的。这里需明确的是,“违背受托义务”与“利用职务之便”不同。《刑法》第185条规定的是“利用职务上的便利”,本条规定的是“违背受托义务”。也就是说,没有任何职务便利的人员也可能“违背受托义务”,只要有委托合同或信托合同存在即可。而“利用职务之便”却不以“委托合同”的存在为前提,只要该职务存在,就可利用该职务上的便利。152)“擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产”。“擅自”是指未经过客户同意而运用其资产的行为。这里的“运用”,应包括“动用”、“提取”、“动支”。从字面上看,似乎也应包括“挪用”,但由于《刑法》第185条已对“挪用资金和挪用公款”做了专门规定,因此,本条的“运用”,似应包含除《刑法》第185条之外的“挪用”情况。此外,这里的“运用”还应包括财产处分行为。16无论如何,这里的“运用”其落脚点在于“用”。如果不是“用”客户的资产,而是私自占有客户资产的,不能构成本罪。(2)背信行为必须“情节严重”才构成犯罪。比如,给客户利益造成了重大损失、多次实施擅自运用客户资金的背信行为、背信行为造成了极为恶劣的社会影响等均属于情节严重的表现。总之,这里的“情节严重”是指后果、主观因素、客观影响等各方面的情节,背信行为给客户财产造成损失是影响本罪成立的情节之一,而不是必备条件。其次,本罪的犯罪主体是金融机构,具体是指商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构。至于金融机构的所有制性质是国有还是非国有,不影响本罪的成立。金融机构包括银行业金融机构与非银行业金融机构。前者是指商业银行、城乡信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行;后者是指银行以外的从事货币信用业务和金融服务业务的金融机构,主要有保险公司、信托投资公司、证券机构、财务公司、金融资产管理公司、邮政储蓄机构和金融租赁公司等。“其他金融机构”是指未规定在本条款之中的其他银行或者非银行业金融机构,如城乡信用社、邮政储蓄、典当行、信用担保公司、财务公司等业务机构。最后,本罪的罪过是故意。

    2.“修12”第2款

    “修12”第2款规定,“社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构,以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司,违反国家规定运用资金”的构成犯罪。“修12”第2款规定的犯罪主体在性质上并不统一,难以用一个上位概念对之加以概括。而本罪的本质特征是“违反国家规定运用资金”,可谓简单明了。因此,本罪的罪名宜定为“违规运用公众资金罪”。

    根据“修12”第2款规定,本罪在客观方面表现为社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司实施了违反国家规定运用资金的行为。本罪虽然没有要求需给公众利益造成较大损失等情节严重的才能成立犯罪,但根据《关于〈中华人民共和国刑法修正案(六)〉(草案)的说明》,理应对情节严重的才追究刑事责任。17因此,从构成要件的规定来看,虽然本罪是行为犯,但也应严格区分罪与非罪的界限:如果行为情节轻微,社会危害不大,就不应以犯罪论处;反之,应追究刑事责任。本罪的犯罪主体是社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构,以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司。本罪的罪过是故意。

    (四)、《刑法修正案(六)》第13条(以下简称“修13”)

    “修13”对《刑法》第186条进行了修改。《刑法》第186条第1、2款分别规定了违法向关系人发放贷款罪和违法发放贷款罪。前者是针对向关系人发放贷款的行为,后者则是针对向关系人之外的其他人发放贷款的行为。《刑法修正案(六)》第13条则将《刑法》第186条第1、2款规定的两个罪名合二为一,罪名为“违法发放贷款罪”,向关系人发放贷款不再单独定罪,只是规定处刑时比照向非关系人发放贷款的规定从重而已。

    根据“修13”的规定,本罪是指银行或者其他金融机构的工作人员以及单位,违反国家规定发放贷款,数额巨大或者造成重大损失的行为。本罪在客观方面表现为实施了违反国家规定发放贷款,数额巨大或者造成重大损失的行为。违反国家规定是指违反国家法律、行政法规关于贷款发放的有关规定。违法发放贷款的对象有两种:(1)违反国家规定,向关系人发放贷款;(2)违反国家规定,向关系人之外的其他人发放贷款。根据《中华人民共和国商业银行法》第40条第2款的规定,关系人是指如下人员:1)商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属;2)前项所列人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。行为人除实施上述两种行为之一外,还必须数额巨大或者造成重大损失的才能成立本罪。本罪的犯罪主体只能是银行或其他金融机构的工作人员,或者是银行或其他金融机构。本罪的罪过是故意。

    (五)、《刑法修正案(六)》第14条(以下简称“修14”)

    “修14”对《刑法》第187条第1款进行了修改,具体修改如下:删去了“以牟利为目的”和“将资金用于非法拆借、发放贷款”的构成要件,增加了“数额巨大”也可构成犯罪的规定,增加了“数额特别巨大”为本罪加重处罚的情节之一。由于“修14”的修改使本罪的本质特征由“采取吸收客户资金不入账的方式,将资金用于非法拆借、发放贷款”变为“吸收客户资金不入账”,因此本罪的罪名就不再是“用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪”,而应改为“吸收客户资金不入账罪”。

    根据“修14”的规定,本罪是指银行或者其他金融机构的工作人员吸收客户资金不入账,数额巨大或者造成重大损失的行为。本罪在客观方面表现为行为人实施了吸收客户资金不入账,数额巨大或者造成重大损失的行为。所谓吸收客户资金不入账,是指下列违反国家有关法律的规定,未真实记录并全面反映其业务活动和财务状况的情形:办理存款、贷款等业务不按照会计制度记账、登记,或不在会计报表中反映,经营收入未列入会计账册,其他方式的账外经营活动等。行为人吸收客户资金不入账的行为要求数额巨大或者造成重大损失的才能构成犯罪。至于数额巨大或者造成重大损失的标准,还有待司法解释作出规定。至于行为人吸收客户资金不入账之后是将账外客户资金用于非法拆借、发放贷款或是炒股等在所不问。如果行为人在使用账外客户资金的过程中又构成其他犯罪的,则以本罪和其他犯罪实行数罪并罚。本罪的犯罪主体是特殊主体,包括特定的单位或者个人。个人作为犯罪主体时,仅限于银行或者其他金融机构的工作人员;单位作为犯罪主体时,是指银行或者其他金融机构,一般为银行、城市信用社和信托投资公司等金融机构。本罪的罪过是故意,行为人是否以牟利为目的不影响本罪的成立。

    (六)、《刑法修正案(六)》第15条(以下简称“修15”)

    “修15”对《刑法》第188条进行了修改,具体表现在:将构成犯罪的成立条件“造成较大损失”修改为“情节严重”,将加重处罚情节“造成重大损失”修改为“情节特别严重”。这样修改的原因在于,司法实务部门对如何认定非法出具金融票证行为所造成的损失感到较为困难。第十届全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会经同有关部门研究,认为对这类违法行为,只要涉及的资金数额巨大或者有其他严重情节的,就应当追究刑事责任。18由于本条罪的修改未涉及其本质特征的变化,因此,对本罪的解读可以比较简略。

    (七)、《刑法修正案(六)》第16条(以下简称“修16”)

    “修16”对《刑法》第191条进行了修改:主要是在原来洗钱罪的四种上游犯罪(毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪)的基础之上,又增加了贪污贿赂犯罪和金融犯罪。由于“修16”主要是扩大了洗钱犯罪的上游犯罪的范围,在洗钱这一犯罪的本质特征上未作变动,因此,本罪的罪名仍应定为“洗钱罪”。

    根据“修16”的规定,本罪是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益,而采用各种方法掩饰、隐瞒其来源和性质,使其在形式上合法化的行为。

    本罪的犯罪对象是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益。

    本罪在客观方面表现为行为人实施了采用各种方法掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质,使其在形式上合法化的行为。具体来说,是指行为人实施如下行为之一:(1)提供资金账户。这是指行为人为上述6种犯罪人开设银行资金账户,或将行为人自己现有的合法银行资金账户提供给上述6种犯罪人使用。(2)协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的。这是指行为人采取各种方式,协助上述6种犯罪人将所获得的赃物转换为现金、金融票据、有价证券。这里既包括将实物转换为现金、金融票据、有价证券,也包括将现金转换为金融票据、有价证券或将金融票据、有价证券转换成现金,还包括将此种现金转换成彼种现金,将此种金融票据、有价证券转换成彼种金融票据、有价证券。(3)通过转账或者其他结算方式协助资金转移。这是指行为人协助上述6种犯罪人将违法所得资金混入合法所得资金进入银行等金融机构,通过转账或者其他结算方式,将违法所得赃款转换为合法收入。(4)协助将资金汇往境外。这是指享有国内外资金往来权的个人或单位,通过自己在银行或其他金融机构所开设的账号,协助上述6种犯罪人将违法资金汇往境外。(5)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的。例如,将犯罪收入藏匿于汽车等交通工具中,带到境外,然后兑换成外币,以国外亲属的名字存入银行,最后再以合法的形式返回本国投资等。本罪的犯罪主体包括自然人和单位。本罪的罪过是故意。

    四、对其他类犯罪之解读

    (一)、侵犯公民人身权利类犯罪之解读——《刑法修正案(六)》第17条(以下简称“修17”)

    “修17”新增了一种侵犯公民人身权利的犯罪。该条规定,对以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满14周岁的未成年人乞讨的行为,应追究刑事责任。由于本罪的本质特征是“以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满14周岁的未成年人乞讨”,对之加以概括,其罪名宜定为“强迫组织残疾人、未成年人乞讨罪”。

    本罪在客观方面表现为行为人实施了以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满14周岁的未成年人乞讨的行为。“暴力、胁迫手段”是指使用殴打、捆绑、拘禁等方法对被害人人身安全与自由进行强制,或者采用暴力或非暴力的精神强制方法逼使被害人屈服。无论“暴力”还是“胁迫”都是违背被害人意志的强迫方法。“组织”是指控制、安排、指挥、领导多人从事乞讨活动。本罪的犯罪对象是“残疾人或者不满14周岁的未成年人”。根据《中华人民共和国残疾人保障法》的规定,残疾人是指在心理、生理、人体结构上,某种组织、功能丧失或者不正常,全部或者部分丧失以正常方式从事某种活动能力的人,具体包括视力残疾、听力残疾、言语残疾、肢体残疾、智力残疾、精神残疾、多重残疾和其他残疾的人。本罪的犯罪主体是一般主体。本罪的罪过是故意,至于组织者是否通过被害人的乞讨行为牟利,不影响本罪的成立,但可作为酌定量刑情节予以考虑。

    (二)、妨害社会管理秩序类犯罪之解读——《刑法修正案(六)》第18条(以下简称“修18”)

    为加大对赌博犯罪的打击力度,尤其是加重对开设赌场犯罪的处罚,“修18”对《刑法》第303条进行了修改,把开设赌场的赌博犯罪行为单列为“修18”第2款,将其最高刑期由3年提高到10年。考虑到开设赌场的本质仍然为一种赌博行为,笔者认为,“修18”的罪名仍应为“赌博罪”;“修18”第2款规定的“开设赌场”行为属于赌博罪的一种行为方式,不需也不宜单独确定罪名。由于本罪只涉及法定刑的修改而不涉及罪状的变动,因此,本条罪的构成要件与原来是完全一样的。

    (三)、妨害司法类犯罪之解读——《刑法修正案(六)》第19条(以下简称“修19”)

    “修19”对《刑法》第312条规定的窝藏、转移、收购、销售赃物罪作了修改,具体修改如下:将本罪的犯罪对象由“犯罪所得的赃物”扩大为“犯罪所得及其产生的收益”,将本罪的行为由“窝藏、转移、收购、销售”改为“窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒”。修改后的《刑法》第312条,行为性质与犯罪对象都不再同于以往的规定,因此其罪名不宜再使用“窝藏、转移、收购、销售赃物罪”;同时,修改后的《刑法》第312条与《刑法》第191条洗钱罪是法条竞合的关系。洗钱罪的犯罪对象为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融犯罪6种犯罪的所得及其产生的收益;而本罪的犯罪对象是除了洗钱罪规定的6种犯罪之外的其他任何犯罪的所得及其产生的收益。可以说,修改后的《刑法》第312条规定的是普通洗钱罪,《刑法》第191条规定的是特殊洗钱罪。但是,也不宜因此将修改后的《刑法》第312条的罪名定为洗钱罪。洗钱罪的上游犯罪为特定的严重犯罪,违法所得数额巨大,其侵犯的法益是金融管理秩序和金融安全;而本罪的上游犯罪往往为一般犯罪,较之洗钱罪,违法所得数额要小得多,其侵犯的法益主要是司法机关(追缴赃款、赃物及其收益)的正常活动。国际社会通常所说的洗钱罪是以侵犯金融管理秩序为内容的,因此,为了区分通常意义上的洗钱罪,在概括本罪的本质特征——“窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益”——的基础之上,笔者认为,本罪罪名可定为“掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪”。

    根据“修19”的规定,本罪是指行为人明知是犯罪所得及其产生的收益而掩饰、隐瞒其来源和性质的行为。本罪在客观方面表现为行为人实施了窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生收益的行为。掩饰是指掩盖事实真相不让他人知晓;隐瞒是指在司法机关询问调查有关犯罪所得及其产生收益的情况时,自己明明知道而有意对司法机关进行隐瞒。掩饰、隐瞒的方法具体包括窝藏、转移、收购、代为销售或者其他方法。窝藏是指行为人为犯罪分子藏匿犯罪所得及其产生的收益,使司法机关不能或者难以发现;转移是指行为人改变犯罪所得及其产生收益的存放地;收购是指行为人购买犯罪分子的犯罪所得及其产生的收益;销售是指行为人代为犯罪分子将犯罪所得及其产生的收益卖出或居间买卖。其他方法是指除窝藏、转移、收购、代为销售之外的任何方法,如提供资金账户、协助将赃款转换为有价证券等。本罪的犯罪主体为一般主体。本罪的罪过是故意。

    (四)、渎职类犯罪之解读——《刑法修正案(六)》第20条(以下简称“修20”)

    “修20”新增了一种渎职犯罪。根据“修20”的规定,依法承担仲裁职责的人员,在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决,情节严重的,要追究刑事责任。考虑到本罪的本质特征是“在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决”,同时为使本罪与《刑法》第399条规定的民事、行政枉法裁判罪的名称相协调,“修20”的罪名宜概括为“仲裁枉法裁决罪”。本罪在客观方面表现为仲裁人员在仲裁活动中实施了违背事实和法律作枉法裁决、情节严重的行为。本罪的犯罪主体是特殊主体,即依法承担仲裁职责的人员。根据《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)的规定,仲裁员的聘请和任职有严格的程序和条件,一经聘请就应按照《仲裁法》的规定行使权利、承担义务,对仲裁事务作出公平合理的裁决;违反其规定枉法裁决、情节严重的就构成本罪。本罪的罪过是故意。

    【作者简介】
    刘艳红,东南大学法学院院长,教授、博士、博士生导师,教育部“长江学者奖励计划”特聘教授、第七届全国十大杰出青年法学家、享受国务院特殊津贴专家,入选“国家百千万人才工程”、获得国家级“有突出贡献中青年专家”称号、入选教育部新世纪人才计划。兼任中国刑法学研究会常务理事、中宣部、司法部、全国普法办公室“七五”普法讲师团成员、江苏省委法律顾问专家库成员、江苏省刑法学会副会长、江苏省检察理论研究会副会长等。最高人民法院“人民法院司法大数据研究基地”主任、江苏省高校哲学社会科学重点研究基地“反腐败法治研究中心”主任,《东南法学》主编,研究领域与特长为犯罪成立理论以及刑法解释论。
    【注释】

    1、参见刘宪权:《〈刑法修正案(六)草案〉评析》,《法学》2006年第2期。

    2、参见黄太云:《〈刑法修正案(六)〉的理解与适用》(上)、(下),《人民检察》2006年第7期、第8期。

    3、参见顾肖荣:《惩治证券犯罪将现五大变化》,《中国证券报》2006年6月30日;黄太云:《严惩虚假商业行为维护社会经济秩序》,《人民法院报》2006年7月18日。

    4、参见田雨等:《解读刑法修正案(六)》,《检察日报》2006年6月30日。

    5、参见刘树德、梁洁:《刑法罪名:按什么标准确立》,《检察日报》2006年8月3日。

    6、7、8、9、13、14、参见刘艳红:《罪名研究》,中国方正出版社2000年版,第93页,第100页,第103-104页,第136页,第103页,第95页。

    10、11、参见黄太云:《严惩虚假商业行为维护社会经济秩序》,《人民法院报》2006年7月18日。

    12、该条规定,国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业从事公务的人员实施受贿犯罪行为的,要依照《刑法》第385条和第386条的受贿罪定罪处罚。

    15、16、参见顾肖荣:《惩治证券犯罪将现五大变化》,《中国证券报》2006年6月30日。

    17、18、参见安建2005年12月24日在第十届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议上所作的《关于〈中华人民共和国刑法修正案(六)〉(草案)的说明》。

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