监察委员会调查权运作的双重困境及其法治路径

【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】法学论坛
    【写作时间】2017年
    【中文摘要】监察委员会调查权兼具“行纪检”调查权的特质,但又不同于其中任何一种调查权,其对职务犯罪的行使也就无法再适用《刑事诉讼法》的相关规定。然而,“行纪检一体化”后所形成的监察委员会调查权的定位异常模糊,不仅容易招致程序正义的质疑,也对人权保障有一定的挑战。为精准定位调查权,消除其运行时可能存在的法治的风险,必须要从宏观立法着手,将《刑事诉讼法》中有关检察机关直接受理案件侦查的规定部分转移至即将制定的《国家监察法》中,新增监察委员会有授权检察机关调查特定职务犯罪的条文,废除或不再规定“双规”、“双指”措施,确保监察委员会调查权在法治轨道上有序运转。
    【中文关键字】监察委员会调查权;职务犯罪侦查权;监察体制改革;法治路径;
    【全文】

      调查是有效监察的前提,如何准确理解、定位监察委员会调查权是国家监察体制改革的重要着眼点。2016年11月7日,中共中央办公厅印发《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》(以下简称《试点方案》),拉开了国家监察体制改革的序幕;随后,2016年12月25日,十二届全国人大常委会第二十五次会议表决通过了《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》(以下简称《试点决定》),指导北京、山西、浙江三地部署国家监察体制改革试点工作。该规范性文件第2条规定,监察委员会享有广泛的腐败事项调查权,有权调查党内违纪、行政违法以及职务犯罪三类腐败行为。同时第3条又规定,在上述部署国家监察体制改革的地区“暂时调整或者暂停适用”“《中华人民共和国刑事诉讼法》第三条、第十八条、第一百四十八条以及第二编第二章第十一节关于检察机关对直接受理的案件进行侦查的有关规定,《中华人民共和国人民检察院组织法》第五条第二项,《中华人民共和国检察官法》第六条第三项”(1)的规定,意味着试点过程中监察委员会调查权会取代监察机关有关职务犯罪的侦查权。然而,2017年8月18日,第十二届全国人大常委会第九十九次委员长会议审议的《中华人民共和国人民检察院组织法(修订草案)》(以下简称《人民检察院组织法(修订草案)》)第13条将人民检察院“对于直接受理的刑事案件,进行侦查”的职权修改为“对依照法律规定由其办理的刑事案件行使侦查权”,又显示出人民检察院侦查权并未完全被监察委员会调查权所取代,监察委员会调查权始终摇摆难定。有鉴于此,本文拟就监察委员会调查权的定位、运作等问题展开分析,以求对消除理论疑虑与实践困惑有所裨益。
     
      一、问题所在:定位模糊的监察委员会调查权
     
      “目的正当性与否是判断任何公权力运行的基准”,(2)赋予监察委员会腐败调查权是发挥其腐败监察职能的重要基础,具有目的正当性。依照《试点决定》,监察委员会有权监察本地区内所有公职人员的职务行为,而要想实现该目标,必须要授予监察委员会全面的调查权,这是监察委员会建构腐败发现职能的基本保障,也是有效监督公职人员实施的违纪、违规、犯罪行为的必要前提。关于监察委员会调查权,本次改革主要涉及权力的移转与整合,总体来说基本未创设新的权限。一方面,违纪、行政违法、职务犯罪侦查(调查)权,均是现实存在、比较成熟的反腐权力。国家监察体制改革只是将这些分散于不同部门的调查权予以整合,确保集中、高效反腐机制的有效运转。在试点过程中,行政监察部门、腐败预防部门以及职务犯罪预防部门等会相应转隶至监察委员会,监察委员会即拥有“行纪检一体化”之调查权,取代分散的纪委调查权、行政调查权以及职务犯罪刑事侦查权。另一方面,《试点决定》所指涉的12项调查措施,均源自于相关立法或实践。其中,谈话、询问是纪检监督活动的基本措施,将这些基本措施确定为法定调查措施,有助于缓和“纪法难融”的困境;查询、冻结、调取、查封、扣押、勘验检查、鉴定7项措施源自于《行政监察法》,而改革后即将出台的《国家监察法》也主要是以此为蓝本的;讯问、搜查、留置3项措施来自《刑事诉讼法》,是改革后职务犯罪调查的基本措施。
     
      然而,监察委员会调查权具有复合属性,其定位尚存疑虑。首先,监察委员会调查权能否完全取代纪委、行政以及检察三部门的调查权,或者确切的说,在涉及职务犯罪调查时,监察委员会调查权能否完全替代职务犯罪侦查权?这是因为,国家监察体制改革可以看作是以行政监察体制为中心轴分别扩散至纪检监督、检察监督,改革后公职人员违纪、行政违法主要适用《国家监察法》,违纪与行政违法事项调查权的融合难度相对较小。然而,当涉及职务犯罪时,由于公诉活动主要以《刑事诉讼法》为依归,监察委员会调查后还涉及诉讼法衔接的问题,如调查笔录未必满足刑事诉讼证据的要求,必须要经过转化才可能在刑事诉讼中作为证据使用。其次,作为调查措施的讯问、搜查、留置均涉及到人权保障事项,类似于刑事诉讼中的讯问、搜查与羁押,而讯问方式、搜查条件、羁押手段等在《刑事诉讼法》中均有严格的限制,这些限制公权力的规范若无法同样适用于调查活动,则可能招致法治风险。再次,监察委员会在调查违纪事项、行政违法事项以及职务犯罪事项时,不同事项调查权启动程序、适用条件、运作标准是否有所区别以及存在何种区别?对此,有学者认为应将监察委员会调查权分为一般调查和特殊调查,前者适用于违纪、行政违法事项,后者类似于职务犯罪的刑事侦查,属于专门针对职务犯罪的特殊调查。与此同时,监察委员会针对职务犯罪的特殊调查受到《国家监察法》与《刑事诉讼法》的双重规范,其在性质上等同于公安机关的侦查权。(3)然而,《试点决定》明确强调,监察委员会调查权的行使不适用《刑事诉讼法》有关检察机关直接受理案件的侦查权的规定,上述观点可能存在不妥之处。其实,是否从形式上区分一般调查与特殊调查并不重要,关键在于如何赋予这种形式区分以实质意义,或者说如何使监察委员会在调查职务犯罪时能够遵循程序正义的理念,上述观点也并未就此展开论证。此外,如果认为监察委员会职务犯罪的调查权与公安机关的侦查权性质相同,似乎意味着监察委员会职务犯罪的调查权只是改头换面的刑事侦查权,这样定性也会使得监察委员会“行纪检一体化”调查功能被削弱。
     
      目前,比较清晰的学术进路主要聚焦于研究监察委员会调查权与人民检察院职务犯罪刑事侦查权的关系。关于此,学理上主要存在三种观点:
     
      第一种观点认为,监察委员会拥有腐败犯罪调查权,但该项调查权不能完全替代检察机关的侦查权,检察机关依然保留如技术侦查等特殊自侦权。(4)换言之,调查权与侦查权是相互兼容、相互补充的,监察委员会调查获取资料并移交给人民检察院起诉之后,人民检察院就某些事项依然可以展开侦查。
     
      第二种观点认为,“监察机关职务犯罪调查措施的性质是刑事侦查行为,应无疑义;对职务违法行为采取非刑事侦查措施,系行使行政性权力,也不难形成共识”。(5)依照这种观点,监察委员会的调查措施分为刑事(犯罪)调查措施与非刑事调查措施,前者具有刑事侦查的性质,后者则属于行政性的权力。问题在于,如果监察委员会有关职务犯罪的调查措施具有刑事侦查行为的性质,那么为何会排除适用《刑事诉讼法》?如果监察委员会所有非刑事调查措施均系行政性权力,是否意味着监察委员会没有纪律检查的功能?这样定位似乎有悖于《试点决定》促进“行纪检合一”、“建立集中统一、权威高效的监察体系”的改革目标。
     
      第三种观点认为,监察委员会调查权既可以运用于违纪案件,也可以适用于违法犯罪案件,“当调查范围覆盖刑事案件的时候,这种调查权就与‘刑事侦查权’有着相同的实质,只是不冠以‘侦查’之名,规避了《刑事诉讼法》的约束”(6)。易言之,不论是违纪案件还是行政违法案件抑或是刑事犯罪案件,监察委员会均有调查权,且在调查刑事犯罪案件时,监察委员会调查权的行使不适用《刑事诉讼法》的规定。
     
      上述第一种和第三种观点均有一定理据。关于第一种观点,中纪委曾发文称:“监察委员会不是司法机关,不自行搞一套侦查体系。对需要采取技术调查、限制出境等措施的,依然沿用现行做法,经过严格审批后交有关机关执行,监察机关与之不重复、不替代”(7)。易言之,监察委员会虽有职务犯罪的调查权,但是并非意味着完全排斥人民检察院职务犯罪的侦查权,技术侦查、限制出境等措施人民检察院依然可以依法作出。关于第三种观点,实际上涉及到调查权的定性,即调查权具有刑事侦查权的“实质”,但在规范适用上却规避《刑事诉讼法》。之所以作出这种解读,源于《试点决定》明确强调在试点期间暂停适用《刑事诉讼法》中有关检察机关直接受理案件侦查的规定,且从国家监察体制改革的目标来看,未来监察委员会调查职务犯罪将主要以《国家监察法》为依据。但有迹象表明,监察委员会调查权虽然正替代刑事侦查权的角色,却又有意识地适用《刑事诉讼法》的有关规定。王岐山同志在2017年3月6日在十二届全国人大五次会议北京代表团审议政府工作报告会上指出:“留置是调查权的手段,要将其在国家监察法中确立,彰显全面依法治国的决心和自信”。而在近期山西省首次公布的监察委员会办理的“张某受贿案”中,人民法院在判决书中写到:“依照……《全国人大常委会关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制该个人试点工作的决定》之规定,判决如下……判决执行以前现行留置或羁押的,留置或羁押一日折抵刑期一日”,(8)从而以判决的形式确认监察委员会调查过程中所采取的留置措施可以类似羁押措施折抵刑期。一方面,从实质上看,监察委员会调查职务犯罪时所采取的留置措施确实与羁押的效果类似,属于依法剥夺、限制人身自由的措施。既然羁押能够折抵刑期,如若具备相似法律效果的留置无法折抵刑期,势必有违人权保障精神,山西省夏县人民法院以判决形式肯定留置折抵规则,显然是基于此点考虑。但另一方面,留置折抵规则于法无据,有损法治原则。这是由于《试点决定》只是规定留置属于调查措施,并未就留置折抵作出规定;实际上,刑期折抵涉及刑罚裁量,属于刑罚事项,依照《立法法》第8条的规定,只能够由法律规定,《试点决定》也不能够创设刑期折抵的规则。由此可见,虽然留置折抵规则契合人权保障精神,但在立法尚未明确的情况下,审判机关也不能盲目照搬《刑事诉讼法》的羁押折抵规定。
     
      综上分析,监察委员会调查权并非刑事侦查权,虽然具有刑事侦查权的“实质”,但由于监察委员会调查权具备“行纪检”三种调查权的特质,即便在调查职务犯罪时,也不能将之割裂开而与刑事侦查权等量齐观。目前,监察委员会调查权定位尚不明确,调查权与公诉权的衔接、调查措施的适用限制等问题均未有相关规范予以明示,由此导致调查权运作存在理论与实践困惑。在国家监察体制改革的过程中,必须紧紧围绕法治反腐的基本目标,合理约束监察委员会调查权,探索出监察委员会调查权运作法治路径。
     
      二、监察委员会调查权运作的双重困境
     
      《试点决定》明确监察委员会享有调查辖区内所有公职人员失职行为的权力,但这种定位模糊的调查权并非完全符合法治要求。然而,一方面,具备“行纪检”特质的调查权虽然有助于形成高效的反腐机制,但若不加以规范,可能有碍于程序正义;另一方面,反腐集中虽然有助于强化反腐功能,但若不加以限制,可能有悖于人权保障。
     
      (一)反腐效率与正当程序
     
      “司法机构对一个案件的判决,即使非常公正、合理、合法,也还是不够的。要使裁判结果得到人们的认可,裁判者必须确保判决过程符合公平、正义的要求”(9),即符合正当程序。现代刑事法治对正当程序的要求不仅局限于裁判过程,还涵盖刑事立案、侦查、审查起诉等一系列刑事诉讼程序。因为刑事诉讼程序具有整体性,任何阶段不符合程序规范的要求,都可能打开非正义的缺口,有损刑事诉讼的权威性。
     
      形成高效反腐机制是国家监察体制改革的重要目标之一。从高效反腐的角度来看,国家监察体制改革至少有三点益处:第一,减少权力运作阻力。国家监察体制改革之前,不同部门的监察或监督权基本都从属于某种“主权力”,如行政监察权从属于行政权、检察监督权从属于检察权,监督权的非独立性与低层次性决定了其运行的阻力相对较大。改革之后,监察权独立于纪检权、行政权与检察权,(10)大大消融由于权力不独立、层次低所带来的阻力,异体监督也强化了监督的效能。第二,实现反腐资源利用的集约化。对公职人员越轨行为实施分散调查,看似符合职能分工的要求,但细细想来并非如此。公职人员违纪、违法、犯罪行为之间具有包容关系,从不同视角评价得出的结果也会有所不同。例如,国家工作人员滥用职权实施犯罪,从刑事法的角度构成滥用职权罪,但从党员纪律规范以及行政法的角度来看,则分别违背组织纪律以及公务职责的要求。在这种情况下,如果违纪、行政违法以及职务犯罪事实、证据存在关联性,由专门机关统一调查、处理反而能够避免重复调查、搜集证据所带来的低效问题。第三,减少由于程序回流或重复调查对调查效率的影响。目前,纪委办案过程中如果发现公职人员存在职务犯罪,其通常做法是违纪调查完毕之后,将有关证据移交给检察机关。如果检察机关发现证据存在问题,其通常的做法是自行侦查或补充侦查,重新整理涉案证据。国家监察体制改革之后,监察委员会在调查违纪过程中发现公职人员存在职务犯罪行为,会专门针对职务犯罪行为整理证据,用以佐证案件事实,这项工作亦是监察委员会腐败监察职能的重要体现。监察委员会查明涉嫌职务犯罪的案件依法移交给检察机关起诉,检察机关若发现案件事实不够清晰、无法组成完整证据链的,依然可以退回监察机关补充调查,这样既能够确保检察机关对监察委员会的制衡,督促监察委员会做好前期调查工作,又能够实现双重监督,防止程序反复回流或重复调查的问题。
     
      但是,在追求反腐调查高效性的同时,也需要关注程序正义。“有效的程序规范既有助于成员避免纠纷,也有助于迅速友好地解决纠纷。”(11)对刑事案件而言,立案侦查、审查起诉、审判是一套完整的诉讼程序,各个阶段的适用规则在《刑事诉讼法》中均有明确规定。检察机关职务犯罪侦查权转移至监察委员会之后,原有的程序规则被打破,程序正义也难以得到保障。也许有人认为,监察委员会独立行使职务犯罪的调查权,与公安机关行使一般犯罪的侦查权类似,不需要对程序规范作出实质变更。但需要注意的是,监察委员会并非司法机关,调查权也非刑事侦查权,无法继续适用《刑事诉讼法》中的程序性规范。在一般公众看来,程序正义的主要意义在于保证结果的合理公正。(12)因此,在检验程序是否正义时,必需要以程序运行后最终指向的结果为依归,或者说实体正义是检验程序正义的重要标尺。
     
      依此理念,可以进一步对监察委员会调查权运作中有悖正当程序之情形予以释明:
     
      首先,程序一致性问题,即腐败犯罪侦查权转属为调查权后,会使得从立案到审判的程序出现断层。“如果不遵循一定的形式性方法来处理观感和愿望,谁都无法从事科学……为此我们就有必要批判地考虑对具体事实进行一致理解的可能性。”(13)自《刑事诉讼法》颁布以来,立案侦查、审查起诉、审判一直都是刑事诉讼程序的构成部分,不应受到其他机关、团体或个人的干涉。腐败犯罪侦查权转为监察委员会调查权之后,外部权力(调查权)会直接干涉刑事诉讼程序,不利于刑事诉讼程序的一致性,尤其是监察委员会调查权还混合着纪检调查、行政调查的成分而没有进行有效区分,民众可能因此而感到刑事司法权的运作受外部干涉过于严重而不符合程序正义的要求,主观程序正义观念的缺失,会导致司法的公信力受挫。(14)因此,刑事诉讼程序一致性遭破坏后,可能会引起一系列负面连锁反应,但受损最重的依然是刑事司法自身。
     
      其次,当涉及职务犯罪处理时,监察委员会调查权与检察机关侦查权的适用范围没有明确界限。依照《人民检察院组织法(修订草案)》第13条的规定,检察机关依旧享有“依照法律规定由其办理的刑事案件行使侦查权”。对该规定,需要注意两点:一是由于该条修订主要是照应国家监察体制改革,此处的“依照法律规定”主要应指涉《刑事诉讼法》以及后续出台的《国家监察法》;二是某些案件依然可能由人民检察院办理,但具体范围尚不明确。但是,同一案件不可能也不宜由监察委员会和检察机关同时展开调查,否则会浪费调查资源,背离国家监察体制改革的目标,也不利于“建立集中统一、权威高效的监察体系”。依照《刑事诉讼法》第18条第2款,我国检察机关可以直接受理侦查的案件有四类,它们的共同特征在于,其实施主体均为国家工作人员,即属于公职人员。《试点决定》明确强调,监察委员会有权对所在区域所有公职人员的职务行为展开监察,国家工作人员利用职权实施的犯罪行为,当然属于监察之列。在此情况下,监察委员会调查权几乎完全取代原本属于检察机关的刑事侦查权,《人民检察院组织法(修订草案)》第13条规定的检察机关“依照法律规定由其办理的刑事案件行使侦查权”似乎除了技术侦查外难有余地。
     
      (二)反腐集中与人权保障
     
      “人权:基于其作为任何法律体系的道德上的必要成分,乃实在化了的(自然法)法律规则和权利”,(15)“人权保障是宪法立法和宪政建设的主要内容,是衡量一国宪政进步与否的重要标尺”(16),而“刑事法制直接影响实践中宪法人权保障原则的实现状况”(17)。人权保障是现代刑法的重要机能,尤其侧重于对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障。这是因为,“刑事司法官员对于人的自由和生命的支配力是巨大的,而这种支配力来自一种权威,它以整个国家的资源作为后盾”(18),如果没有人权保障的约束,犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的弱势地位很容易被放大,刑事司法权就会失去枷锁、自我膨胀乃至突破正义的底线。
     
      《试点决定》基于“建立集中统一、权威高效的监察体系”的目标,由监察委员会统筹纪检、行政、检察监督资源,探索建立法治反腐新机制。从《试点决定》的规定来看,监督调查公职人员“廉洁从政以及道德操守情况”属于党纪范畴,调查“涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财”等属于行政违法与刑事犯罪范畴,“行纪检调查合一”是反腐资源集中的重要举措。
     
      反腐集中的主要作用在于强化反腐的功能。监察委员会成立之前,公职人员的违纪调查、行政违法调查、犯罪侦查活动相互独立,分属纪委、政府与检察机关,彼此之间证据难以交互,腐败调查效果不彰。就同一事实而言,行为人既可能违纪又可能违法乃至犯罪,而当同一事实既构成违纪又涉嫌违法或者犯罪时,按照以往的模式,纪委、政府与检察机关调查活动不可能同时展开,腐败调查的周期明显偏长,容易造成国家反腐资源的浪费。行纪检调查合一后,监察委员会能够就同一事实同时展开违纪、行政违法与刑事犯罪调查,调查过程中所获取的证据既可以佐证违纪又可以证明违法犯罪,证据的价值更能够获得充分挖掘。这也有助于监察委员会分别针对违纪、行政违法、刑事犯罪制定应对方案,防止腐败分子实施闻风逃跑、毁灭证据等行为,有效强化了反腐功能。
     
      然而,兼具“行纪检”特质的监察委员会调查权又有背离人权保障之虞。“刑事诉讼人权特指正当程序权”(19),作为维护刑事程序法治之结晶,《刑事诉讼法》中蕴含大量侦查阶段犯罪嫌疑人人权保障的规定,如在侦查阶段,犯罪嫌疑人有聘请律师、提出取保候审、要求侦查人员回避等权利,这些权利是犯罪嫌疑人对抗司法机关,防止司法权滥用的有力武器。但在国家监察体制改革的现阶段,监察委员会调查权的运行容易陷入两难的境地:一方面,如果完全排除适用《刑事诉讼法》有关侦查权的规定,就容易出现人权保障的漏洞。例如,监察委员会经过调查活动发现行为人有受贿嫌疑,依照《试点决定》可以采取留置措施,调查完毕确定犯罪事实之后直接移送给人民检察院起诉。但是,留置与羁押在限制人身自由上并无实质的区别,如果留置没有期限、留置期限无法折抵刑期,都会构成对人权的侵犯。同样的,询问也有期限限制,搜查由于涉及人身自由和住宅权也要符合法定程序。但另一方面,如果直接适用《刑事诉讼法》的规定,也会由于缺乏成文立法支撑而有损法治原则,前述“张某受贿案”的判决可为典型例证。尽管随着监察立法的成型,《刑事诉讼法》的部分内容可以迁移至《国家监察法》中,调查措施于法无据的问题也会得到有效解决。但即便如此,从人权保障的视角来看,监察委员会调查权的运作依然存在如下问题:
     
      首先,监察委员会调查权存在内部冲突。监察委员会调查权兼具纪检调查、行政违法调查、刑事犯罪调查的特性,单独分析不难发现,三种调查权实际上是存在冲突的。纪检调查针对党内违纪问题,其适用的规范性文件主要是1994年3月25日中共中央纪律检查委员会印发的《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》(以下简称《纪检条件》),该规范性文件多涉及党员道德风尚、生活作风、组织纪律的要求,对具有党员身份的公职人员要求异常严格,尤其是要求“有关人员在规定的时间、地点就案件所涉及的问题作出说明”的“双规”措施执行时常常伴随对党员人身、通讯自由的限制,与人权保障存在尖锐对立。1997年5月9日第八届全国人民代表大会常务委员会通过、2010年6月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会修订的《中华人民共和国行政监察法》(以下简称《行政监察法》)是行政机关实施违法监察的法律依据,而依照《行政监察法》第19条、第20条的规定,监察机关有权“要求被监察的部门和人员就监察事项涉及的问题作出解释和说明”、“责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点就调查事项涉及的问题作出解释和说明,但是不得对其实行拘禁或者变相拘禁”,即所谓的“双指”措施。从性质上看,“‘双规’是党内法规规定的纪检机关查处违反党纪案件的一项纪律约束措施和组织措施”(20),“双指”则是行政监察机关依规审查公职人员是否存在行政违法行为的措施。从文义上看,“不得对其实行拘禁或者变相拘禁”的规定有助于缓和监察措施执行与人权保障精神的冲突,但行政监察机关的“双指”措施与“双规”措施具有相同或相类似的效果。犯罪侦查主要适用《刑事诉讼法》,须严格恪守人权保障精神,犯罪嫌疑人在侦查阶段“不得强迫任何人证实自己有罪”。从逻辑上看,不论纪检“双规”还是行政监察机关的“双指”要求,或多或少均与此要求相冲突。监察委员会调查权融合纪检调查、行政违法调查、刑事犯罪调查的特性之后,必须要认真对待的基本问题是如何协调三者之间的关系?其实,不论如何偏向,兼具“行纪检”特质的调查权都会面临障碍。一方面,按照通常的逻辑,监察委员会调查腐败分子职务犯罪之前,需要先处理违纪、行政违法行为,但由于前两者受“双规”、“双指”措施的影响,或多或少会与刑事程序法治的理念相碰撞。例如,目前监察委员会的组织模式主要是,监察委员会与纪委合署办公,纪委主任兼任监察委员会最高领导。在此情况下,监察委员会调查权运作或多或少都会受到纪委办案思维与方法的影响,“双规”措施自然很难避免。另一方面,若国家监察体制改革过程中,要求监察委员会放弃“双规”、“双指”措施,则可能需要对监察委员会的组织形作出修改,《试点决定》的改革方向也要适当调整。
     
      其次,程序衔接不畅,为人权保障留下隐患,即监察委员会职务犯罪调查权与公诉权衔接不畅,证据规则存在适用的障碍,证据筛选标准不明,不适格证据可能进入刑事诉讼程序。从刑事侦查权到监察委员会职务犯罪调查权,权力的内容没有实质的变化,但权力的性质与适用规范却发生本质变革。依照《试点决定》,监察委员会在调查过程中发现公职人员涉嫌职务犯罪的,应移交给检察机关依法提起公诉,这就不可避免的涉及到证据移交问题。由于不同机关或机构所采用的证据标准、适用的证据规范存在差异,凡是不符合法定程序、非经法定主体、非采用法定方法获得的证据,要想在刑事诉讼中运用,都需要经过严格的转化程序,(21)而由于监察委员会并非司法机关,其所搜集的证据理应转化后才能够适用,这也正是监察委员会调查权与公诉权衔接的难点所在:第一,《试点决定》并未规定证据转化规则,只是要求监察委员会将涉嫌犯罪的案件材料移交给检察机关提起公诉,又由于监察委员会调查权行使不适用《刑事诉讼法》的有关规定,其调查获取的证据可谓无转化规则。在这种情况下,检察机关能否将监察委员会调查获取的证据作为起诉依据是值得商榷的。第二,我国目前仅有《刑事诉讼法》第52条就行政执法证据(通常为审计证据)转化为刑事诉讼证据作出规定,若监察委员会在调查行为人违纪时发现犯罪事实的,则此时能够证明犯罪事实的纪检证据能否转化为刑事诉讼证据?有学者曾就纪委取证在刑事诉讼中的适用问题展开分析,认为纪委获取的证据应区别对待,对纪委获取的物证、书证,因其具有客观性与现实性,既可以由司法机关重新取证,也可以由纪委将获取的证据以及制作的证据笔录移交给司法机关;然而,对纪委获取的当事人陈述以及证人证言,则不宜作为司法机关定案的依据,因为若将纪委纪律检查阶段获得的证据运用于司法实践,会导致刑事诉讼的可靠性受损。(22)笔者虽然并不完全同意这种观点,但却认同其部分说理。检察机关职务犯罪侦查权部分转属为调查权之后,监察委员会调查职务犯罪的活动可以视为刑事诉讼前阶段的必要活动,该阶段获取的证据若作为刑事诉讼证据,其可靠性是存在疑问的,因为监察委员会调查公职人员违纪、违法活动的所获取的证据未必能够达到刑事诉讼证据的证明标准。监察委员会调查权运作不适用《刑事诉讼法》有关刑事侦查权的规定,还会架空侦查阶段非法证据排除规则。为保障犯罪嫌疑人的人权,在刑事侦查阶段,禁止采用诱骗、威胁等非法方式搜集证据,采用上述非法方式搜集的刑事证据将不具有证明力。但现实也表明,非法证据排除规则未必完全契合监察委员会调查权,尤其是当监察委员会在调查违纪、行政违法案件过程中牵连出职务犯罪时,前阶段获取的证据如果作为非法证据加以排除,可能会无法形成完整的证据链。
     
      三、监察委员会调查权运作的法治路径
     
      “如果尊重法治的态度在某种程度上不能占据主流,那么,任何社会都维持不下去;但是,令法律得到人们普遍尊重的最可靠办法是,法律本身是值得尊重的”(23)。换言之,立法不等于法治,只有符合正义的立法才是法治的原初形态,即法治应是良法与善治(24)。赋予监察委员会享有广泛的腐败调查权,符合“建立集中统一、权威高效的监察体系”的要求。然而,监察委员会调查权范围过大,再加上配合调查权运作的12项措施又多和人权相关联,如果只是单纯对监察委员会进行调查授权,而没有相应的约束机制,就很容易侵犯人权。在此意义上说,探索监察委员会调查权运作的法治路径,核心在于如何从实体上和程序上约束调查权及其配套措施的行使。
     
      (一)正当程序的修复:监察委员会调查权在《国家监察法》中的总定位
     
      依照《试点决定》,此次改革之后,监察委员会腐败犯罪调查权会替代检察机关直接受理案件的侦查权,这将意味着《刑事诉讼法》关于检察机关直接受理案件侦查权的规定将被调整,这就涉及到即将出台的《国家监察法》与《刑事诉讼法》的衔接问题。
     
      前文分析表明,有关监察委员会调查权宏观立法主要有两种可行方案:一是在《国家监察法》中对调查权的基本内容作出规定的同时,由于《刑事诉讼法》依然保留有关公安机关侦查阶段犯罪嫌疑人有权请律师、有权提出取保候审等规定,此时可以在《国家监察法》中设定指引性规范,即“本法对调查权运作的事项未作规定的,参照《刑事诉讼法》关于公安机关侦查的有关规定”,这样既能够让调查权受立法的妥当约束,又能够避免较大幅度的修法。二是直接以《刑事诉讼法》为蓝本,将其中有关检察机关直接受理案件侦查的程序性规范迁移至《国家监察法》中,从而让监察委员会调查权完全适用《国家监察法》。
     
      其中,第一种方案主要考虑到立法的经济性以及监察委员会职务犯罪调查权与检察机关直接受理案件侦查权具有实质同一性,而后者除了受案范围之外,与《刑事诉讼法》中公安机关侦查权在具体运作上保持高度一致。监察委员会在行使职务犯罪调查权时,需要严格依照法定程序,同为犯罪调查,公安机关所应遵守的程序监察委员会也需要相应的程序,否则后续刑事诉讼程序运作过程中容易出现衔接的困难。需要注意的是,这种方案并不违背《试点决定》。《试点决定》虽然明确表示在试点地区暂时调整或暂时停止适用关于检察机关对直接受理的案件进行侦查的有关规定,但是这项规定只是为了排除检察机关对直接受理的案件进行侦查,《刑事诉讼法》中有关侦查事项的多数规定均未作区分,如侦查程序、犯罪嫌疑人人权保障等,亦即《试点决定》仅排除适用《刑事诉讼法》中少部分直接涉及检察机关职务犯罪侦查权的规范,并不会妨碍《国家监察法》以指引性规范的形式要求监察委员会调查权受这些未被排除的规范的约束。
     
      然而问题在于,这种方案会导致调查权的定位更加模糊不清。制定《国家监察法》是国家监察体制改革的核心目标之一,监察委员会的活动理应受此规范约束。若按照第一种方案调整立法,需要面临的基本问题是,当监察委员会调查职务犯罪时,主要适用的规范反而是《刑事诉讼法》而非《国家监察法》,有本末倒置之嫌。更关键的问题在于,监察委员会职务犯罪调查权如果主要受到《刑事诉讼法》的调整,还不如直接将职务犯罪的调查权转移给公安机关更有说服力,但这样做显然有悖于“建立集中统一、权威高效的监察体系”的改革目标。
     
      笔者倾向于第二种方案。国家监察体制改革力求统筹反腐资源、建立高效反腐机制,这不仅包括反腐权力与运作机制上的整合,还包含立法上的统筹。《国家监察法》作为国家监察体制运作的基本规范,包括调查权在内的所有监察法律规范的运作都应当尽可能遵守该规范。尽管监察委员会调查权与刑事侦查权高度相似,但基于反腐集中、高效的要求以及调查权与侦查权性质界分的需要,不能够直接适用《刑事诉讼法》的规定指导监察委员会调查权的运作。当然,为了确保监察委员会调查权能够与检察机关公诉权有效衔接,必须要保证监察委员会调查权与职务犯罪侦查权在运行机制上的一致性或高度相似性,这就意味着《国家监察法》中涉及职务犯罪调查的部分需要借鉴《刑事诉讼法》中有关职务犯罪侦查的规定。
     
      在明确调查权宏观立法基本方向之后,需要进一步回应的立法问题是程序一致性受损以及监察委员会调查权和检察机关侦查权的关系问题。国家监察体制改革之后,由于监察委员会调查活动程序最多只能视为刑事诉讼的前阶段,不论如何设定都难以保障程序的绝对一致。但通过制度设计、规范修订,依然可以保持程序的整体一致,从而在实质上维护正当程序,而其关键在于明确监察委员会调查权和检察机关侦查权的界限。
     
      监察委员会调查权与检察机关侦查权之间具有何种关系,是国家监察改革至今一直语焉不详的问题。其实,该问题的实质在于,监察委员会具有多大程度的调查权以及检察机关还应保留多少侦查权,才能够既实现改革的目标,又能够确保监察委员会调查权始终沿着法治轨迹迈进。《人民检察院组织法(修订草案)》第13条虽然规定,检察机关“对依照法律规定由其办理的刑事案件行使侦查权”,但是在这种模糊的表述中只能解析出检察机关依然保留法律明文规定的刑事案件侦查权,并且究竟在何种情况下享有侦查权依然不明确。
     
      不难看出,之所以要为检察机关保留部分刑事案件的侦查权,主要是由于某些涉及职务犯罪的案件不宜由监察委员会专门调查,比如技术侦查;再如,某国家工作人员既涉嫌职务犯罪,又实施非职务犯罪,且两个犯罪之间具有牵连关系,此时应当如何处理呢?按照改革后职务犯罪调查与普通犯罪侦查分属不同机关的逻辑,涉嫌职务犯罪的部分由监察委员会负责调查,涉嫌非职务犯罪的部分由公安机关负责侦查。倘若真这样处理,不仅忽视了两个案件之间的牵连关系,也容易导致证据交互困难、案件处理进度减缓以及国家机关资源的浪费,形成犯罪处理低效率、高成本的局面。在此情况下,如果能够授权检察机关侦查这类案件,便能够有效改变这种权力配置的困局。
     
      以授权的方式明确检察机关保留部分犯罪侦查权,具有重要的现实意义。第一,需要授权才能够开展侦查工作,表明检察机关行使侦查权属于例外事项,监察委员会依然是反腐败专门机关,掌握着主要的职务犯罪调查权,不至于本末倒置。第二,授权犯罪调查事项有先例可循。例如,《新加坡防止腐败法》第17条规定,检察官可以授权反腐败专门调查局的局长或专门调查员行使警方调查权中的有关权力。(25)虽然该项规定的内容与本文所讨论的授权检察机关调查特定犯罪有很大不同,但至少可以佐证通过授权的方式转移反腐败调查权不违背法治原则。第三,在特定情况下适用授权调查更有利于提升反腐的效率与质量。前述表明,国家监察体制改革后,普通犯罪侦查权与职务犯罪调查权分别归于公安机关与监察委员会,但当国家工作人员职务行为与非职务行为都触犯刑法且两罪存在牵连关系时,分别由监察委员会与公安机关调查时反而容易降低效率,此时若能够特别授权检察机关行使侦查权,则更有助于犯罪的侦破。
     
      问题是,采用何种方式授权检察机关行使侦查权呢,是在《国家监察法》中规定由监察委员会授权,还是直接在《刑事诉讼法》中将这项授权法定化呢?考虑到授权后检察机关行使的侦查权应具有刑事侦查权的性质,笔者认为通过《刑事诉讼法》直接授权较为合理。而如前分析,《国家监察法》中涉及职务犯罪调查部分的会吸收自《刑事诉讼法》中有关职务犯罪侦查的规定,授权后检察机关犯罪侦查时适用《刑事诉讼法》的规定也不会产生规范冲突问题。
     
      (二)人权保障的重构:证据衔接规则及“双规”、“双指”措施在法律中的“立与废”
     
      1.监察委员会调查证据与刑事诉讼证据衔接规则的确立。
     
      如何设定证据衔接规则,将直接影响证据的有效性,刑事证据的合规性判断与犯罪嫌疑人、被告人人权保障息息相关。《试点决定》规定监察委员会通过调查发现公职人员涉嫌职务犯罪后,直接移交给司法部门提起公诉。正如前文所述,此处调查权与公诉权衔接的重点问题是证据的移交与转化问题,即“监察委员会在处理案件过程中获得的材料应通过何种途径和方式转化为刑事诉讼中的证据并予以运用”。(26)由于监察委员会调查权兼具“行纪检”调查权的特质,采取不同调查措施获取的证据可能在证明力上存在实质的区别。
     
      为有效实现监察委员会调查获取的证据向刑事诉讼证据转化,笔者认为可行的做法有两种:
     
      第一,监察委员会在纪检调查、行政违法调查以及犯罪调查时分别采用不同的标准,移交给检察机关提起公诉。若检察机关认为调查获取的证据不符合证据“三性”的要求,或无法形成完整的证据链,则可以退回补充调查或者由检察院直接补充侦查。这种方案的实益在于,能够相对清晰地划分纪检调查、行政违法调查以及犯罪调查的证据标准,有助于监察委员会调查权运作的精确化。不过,这种做法的缺陷也很明显:一方面,监察委员会调查权虽然源于纪委调查权、行政调查权以及职务犯罪侦查权的整合,但当这三种权力融合之后,彼此之间通过监察体制形成紧密联系,难以再作出精确区分。虽然从理论上看,违纪、行政违法与职务犯罪的证据要求不同,但监察委员会调查权在事实上难以割裂。另一方面,如果在证据衔接环节将三种调查权割裂开,则“行纪检三权合一”的作用也会大大削弱。基于此,笔者认为第一种做法虽为理论上最优方案,但在实践中却并不可行。
     
      第二,根据具体调查事项,选择最高证明标准用以检验证据证明力。具体来说:如果初步证据显示公职人员仅涉嫌违纪,则在调查时只要采用纪检证据标准即可;如果初步证据显示公职人员既涉及违纪又涉嫌行政违法,则在调查时宜采用行政违法判断的证据标准;如果初步证据显示公职人员可能涉嫌职务犯罪的,则在调查时应采用刑事犯罪的证据标准。这种做法对证据标准作出相对区分,根据待证明事项分别选择不同情境下的最高标准,由于证据标准从上至下是兼容的,即既然高标准成立,低标准自然也能符合。可见,这种做法既能够保持证明标准的可操作性,又能够相对坚持不同事项证明标准的差异性,不失为最为契合实际的方案。按照这种做法,在涉嫌职务犯罪时,监察委员会调查权运作需采用刑事犯罪的证明标准,直接避免了调查权标准不清晰带来的证据转化难题,保证了调查权与公诉权的有效衔接。因此,应当在《国家监察法》中确立这项证明标准,根据待证事项选取最高证明标准,确保调查证据能够有效转化为刑事诉讼证据。
     
      2.“双规”、“双指”措施的废止。
     
      众所周知,“双规”、“双指”措施因合宪合法性存疑而备受争议,在实际适用时又容易同人权保障的理念产生冲突,故在国家监察体制改革的过程中必须要明确对这两项措施的留存作出回应。学界有力的观点认为,《试点决定》新增的留置措施可能用于取代“双规”、“双指”的羁押措施,其主要理据在于现有法律和党内法规有类似于留置的规定,(27)将党内‘双规’改为监察强制措施,也更加符合法治的要求。(28)
     
      笔者认为,留置并非“双规”、“双指”措施的替代品。一方面,从适用领域来看“双规”、“双指”措施分别适用于党内违纪、行政违法问题,留置措施乃国家监察体制新增的调查手段措施,并非违纪、违法措施。从前文“张某受贿案”判决中不难看出,人民法院有意向将这项措施与刑事羁押措施相关联,从而套用刑法关于羁押折抵刑期的规定。另一方面,如果认为留置措施的设置是用于替代“双规”、“双指”措施,则意味着该项措施可以普遍适用于违纪、行政违法处置,由此也会产生新的问题。留置措施的实际效果与刑事羁押相类似,为贯彻人权保障的理念,应在《国家监察法》中明确规定留置可以折抵刑期。然而,如果公职人员未构成刑事犯罪,只是存在违反党纪或者行政违法行为,则由于没有现实的刑期,也无从折抵。其实,之所以有学者主张留置措施是为提点“双规”、“双指”措施所设定,主要是寄托了其反腐期待,即期待“双规”、“双指”这两项高效反腐措施在国家监察体制改革后依然能够以留置措施的形式发挥余热。
     
      然而,从人权保障的角度来看,应当废除“双规”、“双指”措施。从某种意义上说,国家监察体制改革力图形成“纪法共治”的反腐格局,即“党纪与国法的共同之治”。(29)但“纪法共治”的前提是,必须要认识到“纪”、“法”之间的差异性,以公平、正义、人权、法治等理念共同检验党纪与法律,找到“纪”、“法”的平衡点。“双规”、“双指”措施与《刑事诉讼法》第50条“不得强迫任何人证实自己有罪”存在尖锐冲突,若在监察委员会调查权中保留这两项措施,则监察委员会的纪检功能、行政违法查处功能会被不当放大,由此引发人权保障的危机。
     
      基于此,笔者认为《试点决定》的留置措施并非为替代“双规”、“双指”措施而确立的,留置措施主要是为配合职务犯罪调查而保留的。废止或不将“双规”、“双指”措施纳入《国家监察法》,是确保监察委员会调查权运作符合人权保障原则的必要条件。
     
      结语
     
      伴随国家监察体制改革的推进,法治反腐机制构建过程中存在的问题也逐渐显现,承载腐败发现功能的调查权,即为本次改革的“痛点”之一。为“建立集中统一、权威高效的监察体系”,此次改革以纪委调查权、行政调查权、腐败犯罪侦查权为素材,融合形成“行纪检一体化”的特殊调查权,负责统筹调查违纪、行政违法、职务犯罪行为。然而,监察委员会调查权与职务犯罪刑事侦查权的关系尚不明朗、调查措施欠缺立法规制、调查权运作时三项调查职能始终纠缠不清,定位如此模糊的调查权,于刑事程序上有损正当程序原则,于刑事实体上有碍人权保障。因此,为探寻监察委员会调查权运作的法治路径,关键要从实体上和程序上约束调查权及其配套措施的行使。具体地说,要以《刑事诉讼法》中涉及检察机关刑事侦查权运作的条文为参照,制定《国家监察法》中监察委员会调查权运行规范,明确规定监察委员会有权授权检察机关调查职务犯罪,建立监察委员会调查证据向刑事诉讼证据转化的规则,废除“双规”、“双指”规范。只有分别从程序与实体上拨乱反正,才是直指改革“病根”的有效“镇痛剂”。
    【作者简介】
    刘艳红,东南大学法学院院长,教授、博士、博士生导师,教育部“长江学者奖励计划”特聘教授、第七届全国十大杰出青年法学家、享受国务院特殊津贴专家,入选“国家百千万人才工程”、获得国家级“有突出贡献中青年专家”称号、入选教育部新世纪人才计划。兼任中国刑法学研究会常务理事、中宣部、司法部、全国普法办公室“七五”普法讲师团成员、江苏省委法律顾问专家库成员、江苏省刑法学会副会长、江苏省检察理论研究会副会长等。最高人民法院“人民法院司法大数据研究基地”主任、江苏省高校哲学社会科学重点研究基地“反腐败法治研究中心”主任,《东南法学》主编,研究领域与特长为犯罪成立理论以及刑法解释论。
    【注释】

    [1]《立法法》第13条规定:“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要,决定就行政管理等领域的特定事项在一定期限内在部分地方调整或者暂时停止适用法律的部分规定”。《试点决定》由全国人大常委会作出,因此,在该规范性文件实施期间排除适用《刑事诉讼法》《人民检察院组织法》等法律规范的部分条文的适用,是于法有据的。
    [2]郑贤君:《论国会调查权的宪法界限》,载《法学评论》2014年第1期,第107页。
    [3]参见陈光中:《关于我国监察体制改革的几点看法》,载《环球法律评论》2017年第2期,第116页。
    [4]参见马怀德:《〈国家监察法〉的立法思路与立法重点》,载《环球法律评论》2017年第2期,第16页。
    [5]陈越峰:《监察措施的合法性研究》,载《环球法律评论》2017年第2期,第97页。
    [6]张建伟:《法律正当程序视野下的新监察制度》,载《环球法律评论》2017年第2期,第65页。
    [7]中央纪委监察部:《调查决策要严》,http://www.ccdi.gov.cn/xsjw/series27/201707/t20170723_103382.html,访问日期:2017年8月18日。
    [8]山西省夏县:(2017)晋0828刑初45号。
    [9]陈瑞华:《看得见的正义》,法律出版社2013年版,第3页。
    [10]参见魏昌东:《国家监察委员会改革方案之辨正:属性、职能与职责定位》,载《法学》2017年第3期,第4页。
    [11][美]罗伯特·C·埃里克森:《无需法律的秩序》,苏力译,中国政法大学出版社2016年版,第243页。
    [12]参见苏新建:《主观程序正义对司法的意义》,载《政法论坛》2014年第4期,第27页。
    [13][德]施塔姆勒:《现代法学之根本趋势》,姚远译,商务印书馆2016年版,第81页。
    [14]参见苏新建:《程序正义对司法信任的影响---基于主观程序正义的实证研究》,载《环球法律评论》2014年第5期,第31页。
    [15][英]约翰·菲尼斯:《自然法理论》,吴彦译,商务印书馆2016年版,第103页。
    [16]董和平:《关于中国人权保障问题的若干思考》,载《法学》2012年第9期,第91页。
    [17]皮勇、王刚:《我国宪法人权保障立法的发展与刑罚制度的进步》,载《法学杂志》2013年第3期,第24页。
    [18]邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2017年版,第50-51页。
    [19]易延友:《刑事诉讼人权保障的基本立场》,载《政法论坛》2015年第4期,第6页。
    [20]刘忠:《读解双规侦查技术视域内的反贪非正式程序》,载《中外法学》2014年第1期,第216页。
    [21]参见万毅:《证据“转化”规则批判》,载《政治与法律》2011年第1期,第130页。
    [22]参见龙宗智:《取证主体合法性若干问题》,载《法学研究》2007年第3期,第133-143页。
    [23][法]弗雷德里克·巴斯夏:《财产、法律与政府》,秋风译,商务印书馆2015年版,第83页。
    [24]参见王利明:《法治:良法与善治》,北京大学出版社2015年版,第9页。
    [25]参见中央纪委法规室、监察部法规司:《国外防止腐败与公职人员财产申报法律选编》,中国方正出版社2012年版,第25页。
    [26]参见秦前红:《监察体制改革的逻辑与方法》,载《环球法律评论》2017年第2期,第23页。
    [27]秦前红、石泽华:《监察委员会调查活动性质研究---以山西省第一案为研究对象》,载《学术界》2017年第6期,第60页。
    [28]参见陈光中:《关于我国监察体制改革的几点看法》,载《环球法律评论》2017年第2期,第115-117页。
    [29]吴建雄:《国家监察体制改革的法治逻辑与法治理念》,载《中南大学学报(社会科学版)》2017年第4期,第6页。
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