实务中如何运用阶层犯罪论?

【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】《刑法公开课·第1卷》
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】阶层犯罪论;四要件说;司法
    【全文】

      德、日及欧陆诸国一百余年的司法实践已然证明,阶层犯罪论在实践中完全可行,掌握这套话语体系对实务人员而言并不是什么难事。因此,我们需要进一步认识体系思考对于司法实务的影响力。
     
      以前,我国刑法学者 尤其是赞成四要件说的学者 大多有一种误解,认为德、日阶层犯罪论体系过于复杂,其只能停留在书本上,司法上不可能按照那套理论去处理案件。
     
      但是,事实并非如此。
     
      在德国的刑事判决中,法官通常会按照构成要件该当性、违法性和责任的顺序进行裁判,阶层犯罪论深入司法官员的人心,具有实践理性。韩国、我国台湾地区的实践也证明阶层犯罪论在实践中不仅可行,而且易于掌握。
     
      一、阶层犯罪论与我国当下的司法实务现状
     
      1.实践中,已经出现明确根据阶层犯罪论认定行为性质的判决
     
      在近年来的司法实践中,已经有不少刑事判决明确采用阶层犯罪论的逻辑甚至使用三阶层的构成要件该当性、违法性、有责性等术语交代裁判理由。
     
      在【案例2-1 采伐香樟案】中,再审判决在裁判理由部分明确指出:“犯罪是指危害社会的、依照法律应当受刑罚处罚的行为,评判依据是行为人的行为要符合我国刑法规定的犯罪构成要件,具有社会危害性和主观恶性 违法性和可责性 。不仅要进行形式审查,还要进行实质判断和正当性考量。”
     
      在本案中,没有充分证据证明钟文福、吕国兴采伐的涉案香樟属于国家重点保护植物,也没有确实充分的证据证明原审被告人钟文福、吕国兴故意逃避监管、没有办理采伐许可证或超出批准许可范围、期限和方法非法采伐涉案香樟,根据证据裁判、疑罪从无的刑事司法原则,应认定原审被告人的行为不符合非法采伐国家重点保护植物罪的构成要件,不符合犯罪应具有社会危害性和主观恶性的实质要件,不构成犯罪。原审判决、裁定事实不清、证据不足,适用法律错误,应予撤销。
     
      再审判决通过对客观构成要件的审查入手,认为被告人的采伐行为经过审批,采伐对象包括在审批范围内,没有超过砍伐期限,其行为对象是否属于国家重点保护植物并未明确规定,从而认为构成要件该当性、违法性都不具备,无论从形式还是实质判断角度都不能认为行为具有法益侵害性、社会危害性,因而不构成非法采伐国家重点保护植物罪。
     
      这种先确定构成要件该当性后分析实质违法性、先检验客观要件后考察主观要件的分析逻辑,实际上就是以阶层犯罪论为分析工具的思考进路。
     
      2.实践中,已经出现大量深受阶层犯罪论影响的裁判
     
      在我国司法实务中,对大量案件的处理虽然没有明确使用三阶层犯罪论的有关概念,但大多贯彻了先审查犯罪客观要件、犯罪主观要件,再例外地考虑违法阻却事由和责任阻却事由的思路,基本能够确保一般判断、事实判断、违法判断在前,例外判断、规范判断、责任判断在后,因此,可以认为实务上已经在广泛采用阶层犯罪论。
     
      实务上承认阶层犯罪论的最典型例证是:在与期待可能性相关的案件处理上,法院基本上都能够得出正确的结论,这明显是采用了阶层犯罪论,在认定行为具有构成要件该当性、违法性之后,在有责性阶段否定或减轻行为人的责任。
     
      其实,在四要件说中,由于没有专门的责任概念,不可能提供期待可能性理论的栖身之所——期待可能性既不是犯罪主观方面的问题,也不能与犯罪主体概念等同,亦不是典型的犯罪客观方面的问题,而是一个法律上对于责任归属与责任大小的规范判断问题。
     
      例如,行为人明知自己有配偶而与他人结婚的,其行为完全符合重婚罪的构成要件,具有违法性。但是,无论是司法解释还是审判实务上都认可,被告人在特殊情况之下重婚的,即便行为人有犯罪故意,也可以认为其欠缺期待可能性,从而得出无罪结论。
     
      例如,对夫妻一方因不堪虐待外逃重婚的,因遭受灾害或逃荒而与他人重婚的,因被拐卖而流落外地重婚的,为逃避包办婚姻而流落外地重婚的,法院都会考虑到行为人是为获得生存机会或没有选择余地而实施了违法行为,法律不强人所难,最终按照期待可能性的原理认定重婚者无罪。
     
      3.实践中,已经出现根据阶层犯罪论裁量刑罚的情形
     
      阶层犯罪论中违法和责任的区分对量刑有重大影响。众所周知,量刑既要考虑影响责任刑的情节,确定刑罚上限;也要考虑影响预防刑的情节,对责任刑进行微调。责任刑不是仅仅与阶层犯罪论中的责任相对应,而是与不法和责任对应的“刑事责任”。所以,责任刑实际上是刑事责任刑。
     
      根据责任主义的观点,影响责任刑的量刑情节,包括违法事实 法益侵害事实 和表明责任程度的事实。其中,减少责任刑的情节可以是降低责任的纯客观事实。实践中,量刑时多能够区分影响刑罚轻重的违法事实和责任事实,并分别对应地确定具体的刑罚量。
     
      在【案例2-2 骗取医药费案】中,被告人廖丹骗取医药费17万余元,给医院造成财产损失的危害行为客观存在,但法院综合了廖丹的认罪态度及积极退赔案款、受害医院谅解、家庭的特殊等情况对其适用缓刑。
     
      这里的“家庭的特殊”,指的是被告人家里一贫如洗但又救妻心切这一事实,期待可能性这一影响责任刑的情节得到司法上认可。
     
      法院的有罪判决明显承认被告人的行为符合构成要件,具有违法性,需要通过刑法对其行为予以禁止来防止他人模仿、学习。但是,由于其家庭条件特殊,欠缺期待考虑性,而对其网开一面适用缓刑,定罪及量刑活动完全按照阶层论的逻辑展开。
     
      而对于期待可能性理论的使用,在四要件说中完全没有可能性,因为对期待可能性有无的判断不能放到四要件中的任何一个要件里去考量。只有采用阶层犯罪论,在客观不法之后才有判断规范责任是否存在的可能性,在相对于不法的责任论中考虑期待可能性才有空间。
     
      4.实务上贯彻阶层犯罪论还很不够
     
      对很多案件不能准确定罪处罚,在很大程度上就是因为司法实务上没有全面贯彻阶层犯罪论。
     
      例如,实务上大量存在将所谓的“调包诈骗”行为定性为诈骗罪而非盗窃罪的不当做法。这里以【案例2-3 调包诈骗案】为例进行分析。
     
      被告人把被害人骗到一个居民楼楼道里,让被害人把兜里的东西掏出来给被告人看,在被告人离开后,被害人掏兜发现钱不见了,放在其兜里的是冥币。由于在本案中被告人的行为确实有一定程度的“骗”的成分,法院由此认定被告人马振军等人骗取他人财物,其行为均已构成诈骗罪。
     
      在类似调包诈骗案的处理中,司法上明显坚持了四要件说的逻辑,而缺乏思维上“违法—责任”的层次性,过于重视行为人的意思,只看到其“想骗钱”的一面,没有从违法层面仔细考察行为人取得被害人财物的关键手段究竟是什么。
     
      司法上的主要考虑是:马振军等人有骗取他人钱财的故意,基于这种意思所实施的设置圈套等行为中,多多少少含有“骗”的成分,并且基于其欺骗行为取得了他人财物,因此,应当以诈骗罪定性。
     
      但是,这样的思维逻辑明显是将行为人马振军等人“想骗钱”的犯罪主观要件置于首要位置的产物。
     
      要准确认定诈骗罪,在阶层犯罪论中应优先要考虑的是客观不法要件——基于欺骗使对方陷入错误,对方基于错误交付财物,犯罪人取得财物,被害人由此遭受财产损失。实务上如果对“调包诈骗”案件按这个尺子进行衡量,诈骗罪的客观要件就不具备,被告人的行为就应该构成盗窃罪。
     
      诈骗罪与盗窃罪的关键区别是从违法性的角度看,受骗人是否基于认识错误处分或者交付财产。受骗人虽然产生了一定错误,但并未因此而基于错误处分财产的,行为人的行为不成立诈骗罪;受骗人虽然产生了认识错误,但倘若不具有处分财产的权限或者地位时,其帮助转移财产的行为不属于诈骗罪中的被害人处分行为,行为人的行为也不成立诈骗罪。
     
      所以,处分行为的有无,划定了诈骗罪与盗窃罪的界限。被害人自行处分财物时是诈骗罪而不是盗窃罪;被害人没有处分财物,行为人以平和手段改变财产占有关系时是盗窃罪。
     
      对前述马振军等人的行为就应该以盗窃罪定罪。实务上之所以错判了不少“调包诈骗”的案件,就是因为依循了四要件说的逻辑,从主观要件出发,而没有受到阶层犯罪论的约束,缺乏先违法后责任的思考。
     
      再比如,在【案例4-4 辱母杀人案】中,二审法院查明:吴某等人为索取债务,“在吴某、赵某1指使下,杜某2等人除在案发当日对于欢、苏某实施非法拘禁、侮辱及对于欢间有推搡、拍打、卡颈部等肢体行为,此前也实施过侮辱苏某、干扰源大公司生产经营等逼债行为。于欢及其母亲苏某连日来多次遭受催逼、骚扰、侮辱,导致于欢实施防卫行为时难免带有恐惧、愤怒等因素”,上述情节应当作为对于欢有利的量刑情节进行考虑。
     
      在四要件说的逻辑下,二审判决认为于欢实施防卫行为时的恐惧、愤怒等情绪会影响量刑,其说理已经算得上比较充分了。
     
      但是,如果按照阶层犯罪论,在本案中,在认定于欢的伤害行为具备构成要件该当性,且具有违法性 仅成立防卫过当 之后,其实还需要重点分析判断有责性的有无——在于欢对被害人进行捅刺时,其惊恐、愤怒、紧张的情绪是否会使得司法上得出其没有责任的结论?
     
      如果能够认定在当时情况下,任何人在遭受连续拘禁、侮辱、掐压之后,发现脱离险境变得很困难时,都会做出和于欢相同的举动的,要求被告人实施其他行为就没有期待可能性,由此也可能得出于欢的行为虽具有构成要件该当性、违法性,但因不符合有责性要件而最终无罪的结论。
     
      法院对该案的二审判决,等于仅仅审查了四要件说的主客观构成要件和排除违法事由,没有再对排除责任要件 有无期待可能性 进行审慎判断,把可能成为无罪的情形认定为犯罪,从而仅仅在量刑上予以考虑。
     
      由此可见,适用阶层犯罪论对于从不同侧面反复检验犯罪是否成立具有重要意义,其定罪范围可能比四要件说要适度小一些。
     
      二、阶层犯罪论实务操作的指导原则:主客观相统一
     
      要妥当运用阶层犯罪论,需要澄清一些实务上影响深远的误解。其中,如何按照阶层犯罪论的逻辑重新解释主客观相统一原则就是不可回避的问题。这个问题如果不解决,实务上很多人还可能本能地按照四要件说的逻辑办案。
     
      我国刑法学通说认为,对主客观相统一原则要在“辩证统一”的意义上进行理解:该原则的基本含义是,在确定行为人刑事责任的有无及其轻重时,要从主观和客观两方面进行综合评定。如果缺少其中任何一个条件,犯罪就不成立。
     
      “主客观相统一······是在犯罪主体实施犯罪行为的过程中实现的。主观方面和客观方面互为表里、互相推动。罪过赋予进行犯罪活动的自觉性,犯罪行为是主观的因素向客观现实的伸展。”但是,这显然是一种四平八稳、似是而非的说法,未能对主客观相统一原则作出正确解读。
     
      按照这种观点,认定犯罪时,只要主观要件和客观要件都同时存在即可,谁先谁后无所谓,先判断主观要件后分析客观要件也不会影响定罪。
     
      换言之,按照通说主张,由于主观要件和客观要件先判断哪一个后判断哪一个无所谓,因此,只要认定犯罪时考虑了主客观要件就是主客观“有机统一”起来了。
     
      在四要件说指导下对主客观相统一原则的这种解读,对问题的分析仅停留在表面,主张犯罪客观要件和主观要件同等重要,且很容易滑向刑法主观主义,使得犯罪客观要件沦为检验犯罪主观要件是否存在的“表征”,犯罪主观要件对行为性质的认定反而具有决定作用。
     
      对此,有学者指出,我国刑法学在犯罪论方面虽然以主客观相统一作为基本原则,但是,事实上却比较重视刑法主观主义,与新派的刑法主观主义没有本质差异。
     
      而那些赞成或倾向于刑法主观主义的学者也明确承认,我国刑法中主客观相统一原则与主观主义存在非常密切的联系。
     
      例如,甲得知仇人乙第二天傍晚要经过A路口,便扬言“那是我的地盘,他敢去那里,我就杀了他”。乙从丙处得知甲的威胁后,不为所惧,并要丙转告甲,如果甲敢动手,自己会拼死反抗。第二天,乙刚到A路口时,甲便持西瓜刀刺向乙的心脏,有所防备的乙拿出别在腰上的短刀反击,在二人厮打过程中,乙将甲刺死。
     
      四要件说的主客观相统一理论会认为,在本案中,乙主观上有杀人的故意,客观上实施了杀人行为,二者是统一的,因此,可以认定乙构成故意杀人罪。
     
      这种分析方法严重影响了司法实务,使得正当防卫的成立在实践中极其困难,对防卫人可以躲避不法侵害的场合,大多不当地要求防卫人履行危险回避义务,使得正义向邪恶屈服。按照这种逻辑,势必使得黑恶势力在社会中所控制的领域越来越广,从而带来司法上的负面效果。
     
      运用阶层犯罪论处理本案,会认为乙的行为系针对甲所实施的、正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪 故意杀人或行凶 进行正当防卫,其行为是法律所鼓励的,按照「刑法」第20条第3款的规定,客观上的违法性不具备。由于乙的行为实质上不具有法益侵害性,其犯罪性从客观的侧面被否定,乙主观上是不是有杀人故意根本就不需要予以考虑,对乙定罪就会违反主客观相统一原则。
     
      因此,真正的主客观相统一,不是四要件说所理解的那样——只要犯罪构成要件里有主观要件和客观要件,二者就能够折中、统一起来;也不是同时考虑主观和客观要件,二者同等重要这个层面上的主客观相统一;更不是主观要件优先意义上的主客观相统一。
     
      可以说,我国刑法通说仅仅提出了主客观要件“应当”统一这一说法,但对于主客观如何统一,则并未进行深入探讨。
     
      我国刑法学之所以对主客观相统一原则的讨论停留在表面,最主要的原因是犯罪构成理论平面化,只承认要素的组合,不能确定客观构成要件和主观构成要件的判断顺序,也不能区分客观违法和主观责任,不能确保先判断违法要素并得出肯定结论之后再判断责任要素这一刑法方法论的实现。
     
      这样说来,将犯罪构成理论从平面结构改造为阶层犯罪论,严格区分违法和责任,厘清法益保护原则、责任主义和主客观相统一的关系,是我国刑法学需要认真加以考虑的问题,更是司法上无法绕开的问题。
     
      按照阶层犯罪论的逻辑,主客观相统一必须包含以下内容:
     
      1.从观念论上看,客观的不法要件绝对重要,绝对优先于责任要件和主观要件。在这一点上,刑法客观主义没有和主观主义折中、统一或综合的可能。
     
      2.从司法判断逻辑顺序上看,必须先确定犯罪客观要件、违法要件再讨论主观要件、责任要件。即检验构成要件时,只有在确认符合客观构成要件之后,才有必要进一步检验是否符合主观构成要件。在犯罪阶层分析上,必须坚持先判断违法性,再判断相对主观的责任。
     
      3.从最终结论上,所谓的主客观相统一是在客观要件、违法要件得以确定之后,主观要件、责任要件对应于、服从于客观要件、违法要件这一特定意义上的“统一”,而不是先确定主观要件,再用客观要件去证明主观要件。对此,张明楷教授认为,只有先确定犯罪客观要件,通过对行为及其危害事实来判定或推测主观罪过、目的等心理态度,才能使主观与客观统一起来。
     
      因此,问题的关键不在于是否要分别承认主观要件、客观要件以及主客观相统一,而在于二者如何统一,在何种层面上、何种意义上统一。
     
      在我国刑法典中,虽然没有规定主客观相统一原则,但是,谁都无法否认其在理论上是很重要的刑法基本原则,也是认定犯罪时的实务指导原则。主客观相统一原则如果仅仅和四要件说相结合,其得出的结论极其有限。
     
      在阶层犯罪论之下,主客观相统一原则的真实含义能够被全面揭示出来——以犯罪客观要件为核心的违法要件绝对重要,且绝对处于优先地位。在其得以明确之后,再审查主观要件、责任要件是否具备。没有客观要件和违法要件,对主观要件和责任要件的审查既无可能也没有必要。这个意义上的主客观相统一,一定是先客观后主观的主客观要件是否对应问题。
     
      在主客观相统一原则的含义得到准确揭示之后,再来讨论阶层犯罪论司法适用的步骤和方法论,很多问题也就迎刃而解了。
     
      三、司法实务中阶层犯罪论的运作步骤
     
      合理的犯罪论体系一定是阶层的理论,从要件理论向阶层犯罪论发展是我国犯罪论体系建构的唯一方向。
     
      进路之一:构成要件该当性—违法性—有责性
     
      这种进路,是对犯罪认定过程严格按照德、日三阶层犯罪论的逻辑加以展开,遵循这种方式建构犯罪论体系,可以使刑法学达到相当精巧的程度,可以充分满足体系思考的需要。
     
      对此,许玉秀教授指出:“建立阶层体系的目的原本在于提供一套精确的定罪量刑的工具,就犯罪事实的经常形态、特殊情况以及行为人个人的特殊状况所能设计出来决定一个行为现象是否构成犯罪、应该给予行为人以刑罚制裁与否的检验程序,依序就是代表犯罪常态类型的构成要件合致性,其次是行为时有无出于特殊而法律可以容忍的阻却违法状况,最后是行为人本人是否具备应该予以谅宥的阻却责任事由。这其实是一个符合自然逻辑思考而且便捷的检验顺序。”

     
      1.构成要件该当性判断:找准并对照分则法条
     
      其实,对构成要件该当性进行判断的做法并非舶来品,其和我国传统司法理念非常符合。我们在影视剧中经常可以看到,古代清天大老爷审案,经常会问堂下之人“该当何罪”?这实际上就是在检验构成要件该当性。因此,不能认为构成要件该当性判断在我国刑事司法传统中没有根基。
     
      在现代刑事实务上,公诉人能否按照起诉内容准确指控罪犯,法官能否毫无疑问地下判决,首当其冲地要确定案件事实与被告人所触犯的法条是否具有符合性,从而解决被告人“该当何罪”的构成要件该当性问题。而被告人所触犯的法条就是分则具体罪名的相应条款。
     
      因此,寻找与被告人的行为最为对应的法条,确定可能适用的罪名,这一环节的审查内容主要表现为对被告人的行为是否实质地符合、该当刑法分则特定法条所规定的客观构成要件做出评价,确定被告人的行为与特定构成要件所要求的实行行为、特定对象、危害结果、因果关系及客观归责、违法身份、作为违法要素的非法占有目的等要素相一致,再结合主观构成要件去描述、归纳案件事实,从而确定客观违法性的存在与否。
     
      之后,将被告人的行为事实和分则法条的构成要件进行比对,以具体罪名的构成要件要求作为准绳,来论证特定案件中客观构成要件、主观构成要件是否充足,这等于完成了阶层犯罪论思考的第一步,否则此后的违法评价和罪责评价都无从谈起。
     
      在此阶段,司法人员在按照阶层犯罪论的逻辑汇报或讨论案件时,绝对不能先从主观要件切入,其首要任务是客观地、不带感情色彩地叙述犯罪事实经过,然后再分析行为人对客观事实的认知状况,做到主客观相统一,同时确保用相应的证据来证明客观构成要件、主观构成要件的齐备,并对主客观要件进行适度的规范判断和价值评价。
     
      2.违法性判断:例外地思考有无违法阻却事由
     
      行为符合客观构成要件、主观构成要件的,通常具有违法性,在99%的案件中,也就能够得出行为人构成犯罪的结论。
     
      但是,在少数案件中,需要从法秩序统一性的角度例外地考虑是否存在无罪的理由,被告人是否可以例外地主张行为的正当性。换言之,尽管行为在形式上或通常对社会有害,但被告人也可能主张其行为被整体法秩序所允许。
     
      这一判断过程,其实就是对违法阻却事由的特别考量。
     
      3.有责性判断:例外地考虑责任阻却事由
     
      即考虑行为虽然客观上、实质上对社会有害,但对被告人是否可以进行责任减免,从而对其实施强制医疗、收容教养等保安处分措施。
     
      所谓的“有责性判断”,其实就是对责任阻却事由的特别评价问题,对被告人是否可以被谴责进行评价,这种评价主要以存在主观构成要件要素为前提,但有时也要超越这种主观要素,对期待可能性、违法性认识的评价,就与被告人主观上对事实的认知无关,但其属于责任评价的内容。
     
      前述三阶层犯罪论看似复杂,但将其运用到司法中非常便捷。这里结合“田龙飞等抢劫案”进行分析。
     
      法院经审理认定,被告人田龙飞、李相阳、田松于2014年10月3日相约一起偷狗,后由田龙飞驾驶一辆无牌照银灰色“五菱之光”面包车,带着李相阳、田松于当日17时许到安徽省凤台县大兴集乡闫湖村李刘庄大兴青年路,李相阳用事先准备好的电叉将被害人童某甲的一条重40余斤黑色土狗 价值280元 电死后准备拖上车时,被童某甲当场发现,李相阳为抗拒抓捕便用电叉对童某甲进行威胁,并强行将狗拽上面包车后由田龙飞驾车逃跑,在逃跑过程中遭到童某乙、童某丙等村民的围堵拦截,为冲出围堵田龙飞等人驾车将站在路边的被害人李某甲撞倒并强行倒车从其身上碾压过去,逃离现场,造成李某甲受伤经抢救无效于当日死亡。
     
      一审公诉机关指控三被告人构成故意杀人罪。对于指控,李相阳提出其只是去捉捕野狗,其行为不构成抢劫罪。一审法院认为,被告人田龙飞、李相阳、田松以非法占有为目的,使用暴力、胁迫等手段劫取他人财物,致人死亡,其行为均已构成抢劫罪,遂判决田龙飞犯抢劫罪,判处有期徒刑15年;判处李相阳、田松相应刑罚。被告人提出上诉后,二审维持原判。
     
      对于本案,由于判决没有详细交代裁判理由,可以想见法官大致是按照四要件说进行思考的。
     
      但是,运用四要件说处理本案,会忽略很多复杂问题,尤其是在回应李相阳的辩解时,可能存在绕着问题走的现象。
     
      根据阶层犯罪论处理本案,确实需要先考虑三被告人的行为是否构成故意杀人罪。单纯看被告人驾车撞击被害人李某甲并强行倒车从其身上碾压过去致死的情节,可以认为其行为符合故意杀人的客观构成要件,且至少具有杀人的间接故意,故意杀人罪的构成要件该当性具备,被告人也无法提出违法阻却和责任阻却事由。
     
      但是,仅认定被告人的行为该当故意杀人罪的构成要件,无法同时评价他们之前盗窃被害人财物并在被害人出现时对其进行威胁然后逃离现场这一情节。
     
      如果将整个犯罪过程联系起来考察,就会发现被告人在其盗窃行为被发现后驾车逃跑,在逃跑过程中遭到童某乙、童某丙等村民的围堵拦截,为冲出围堵而驾车撞人的一系列行为,都属于盗窃后抗拒抓捕的行为,其行为该当抢劫罪的构成要件。由于被告人不能主张正当防卫、紧急避险,其违法性也具备。
     
      至于在责任判断阶段,可以对李相阳主张的其只是去捉捕野狗,而野狗不受法律保护,自己的行为不具有违法性认识进行反驳——在认识到自己的行为可能侵害他人占有的财物时,违法性认识就具备。三被告人相约“偷狗”,且电死的狗在被害人家附近,其对狗属于有主物有认识,进而对自己的行为不被规范所允许也应有认识。
     
      结合被告人在将被害人童某甲家的狗电死后准备拖上车拉走时被他人当场发现,后为了抗拒抓捕,而当场使用暴力相威胁,以及三人在驾车逃跑过程中将被害人李某甲撞倒碾轧致死的事实,足以认定被告人对自己的行为明显具有违法性认识,这样一来,责任要件也齐备。
     
      进路之二:犯罪客观要件—犯罪主观要件—犯罪排除要件
     
      这种思考方法,虽未使用三阶层犯罪论的话语系统,但也完全可以和“构成要件该当性—违法性—有责性”的构造相对应:犯罪客观要件的全部内容和犯罪主观要件中的部分内容,对应三阶层犯罪论体系中的构成要件该当性;从犯罪客观要件和主观要件中,原则上可以推断行为的违法性,而具有正当性特征的犯罪排除要件揭示了违法阻却事由;故意、过失等犯罪主观要件同时还属于责任的内容,那些不具有非难可能性的犯罪排除要件则是责任阻却事由。
     
      犯罪客观要件—犯罪主观要件—犯罪排除要件的进路与平野龙一教授的主张暗合。他指出,对于犯罪论体系,可以按照犯罪成立的一般要件、犯罪成立的阻却事由两个层次建立。
     
      在犯罪成立的一般要件中,平野龙一教授讨论行为、结果、因果关系、不作为、故意、过失等问题;在犯罪成立的阻却事由中,则先后分析违法性阻却事由、责任阻却事由。
     
      在平野龙一教授的犯罪论体系中,犯罪论的阶层性得以确保,先违法后责任,先原则后例外的思考也得到贯彻。

     
      在这种理论构造中,犯罪客观要件和犯罪主观要件属于犯罪的一般要件,符合这两个要件的行为,原则上就具有违法性,成立犯罪。但是,在具备违法排除事由和责任排除事由的场合,例外地阻却犯罪的成立。
     
      进路之二的优点主要在于:
     
      一方面,用目前我国司法人员较为熟悉的术语来简化阶层犯罪论,以提高其被接受的可能性,有助于“降低改革成本”。
     
      坚持四要件说的学者通常会在其论证中凸显判断标准的实用性,认为四要件说在操作上简洁明快,四个要件之间对应工整、界限清晰,具有鲜明的可操作性。
     
      但是,如果把人们视为畏途的阶层犯罪论体系进行话语转换,将其解读为“先客观 违法 后主观 责任 、先原则后例外”的司法逻辑或实务判断方法,在阶层犯罪论意义上准确理解主客观相统一原则的真正含义,势必也能够大大降低操作难度。
     
      其实,在实务上采用构成要件该当性、违法性、有责性的体系,应该是比较理想的方案,因为“法治国家中的刑法学的作用在于提供一种保证结论协调性,又能保证体系的完整性的精湛理论”。
     
      但是,如果认为让实务人员接受这一体系可能存在过大的思维转型,接受四要件说的学者和赞成三阶层犯罪论的人之间交流起来会存在困难,那么,采用比构成要件该当性、违法性、有责性体系更为简洁、更易于被人们接受、更为人们所熟悉的概念和理论构造,也是可以考虑的。
     
      犯罪客观要件—犯罪主观要件—犯罪排除要件的进路恰恰能够兼顾阶层犯罪论体系的精巧化和实用性,继续使用了客观构成要件、主观构成要件等术语,但特别注重思考的顺序性和逻辑性,等于是借助于实务上广为人知的概念与范畴来搭建中国的犯罪论体系,用司法人员容易理解的方式进行理论上的重大改革,其并未照搬德国、日本的理论,但也没有抹杀中国刑法学者的贡献。
     
      因此,在我国刑法学中,立足于刑法客观主义立场,不是仅仅着眼于阶层体系在技术层面的意义,建构超越四要件、三阶层争论且顾及实务操作便利性的犯罪论体系就是完全有可能的,从而使犯罪论体系成为“实践的认识体系”。
     
      另一方面,能够在犯罪论体系内部讨论排除犯罪的事由。
     
      四要件说在论述全部犯罪构成要件之后,再另行讨论正当防卫等排除犯罪的事由。但是,如果对犯罪构成进行形式解释,在肯定行为符合积极的犯罪构成之后,最终再否定犯罪的成立,就不能及时地、尽早地排除犯罪。这使得判断并不经济、简便,有损犯罪构成的权利保障机能。
     
      其实,犯罪论体系针对所有危害社会的现象确定成立犯罪的一般条件,那么,在犯罪论体系中,对于与犯罪具有某些相似之处而又排除犯罪性的这种“反面”问题就不能回避,而应该在与犯罪成立的客观和主观要件相对应的意义上讨论排除犯罪的违法阻却事由和责任阻却事由。
     
      这种分析进路,能够提供一套尽可能精确的定罪工具,就通常的犯罪事实状态、可能出现的特殊事态、行为人个人的特殊情况等依次进行检验,这样的分析流程既符合思维规律,也与司法实务相一致。
     
      按照犯罪客观要件—犯罪主观要件—犯罪排除要件这种阶层犯罪论的逻辑来评价行为,能够确保违法判断绝对优先,只有当这一阶层的判断完成以后才考虑责任要件。按照这条线索梳理下来,同时又给被告人相应的辩解机会,整个司法的逻辑也就是阶层犯罪论的司法化,遵循了主客观相统一原则。
     
      由此可以大致得出的结论是:
     
      在今后的司法实务中,既可以按照构成要件该当性—违法性—有责性的逻辑处理案件,也可以根据犯罪客观要件—犯罪主观要件—犯罪排除要件的进路定罪量刑,这两种阶层犯罪论都是可行的思路。
     
      这也进一步说明阶层犯罪论远没有我们通常所想象的那么复杂,其套路实际上简洁明快——先确定进入司法视野的特定事件是不是一件坏事,再来说干这件事的人是不是应该受到非难,即把违法和责任这两个层面的评价清晰地区分出来,所有的阶层犯罪论想解决的也就是这两个问题。
     
      把这个思路厘清以后,我们就会发现,相对于四要件说,阶层犯罪论漏洞更少,逻辑线索更清楚,并不难于掌握,而且在实践中更容易防止思维出错,更能够促进法官分析问题时瞻前顾后,形成体系性思考,也更有利于实现人权保障的目标。
    【作者简介】
    周光权,清华大学法学院教授、博士生导师,教育部长江学者特聘教授。
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