包容性刑事法治国之构建与提倡——刑事法治国基本模式之冲突与出路

【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】《现代法学》2009年第2期
    【写作时间】2009年
    【中文摘要】刑事法治国包含形式的刑事法治国与实质的刑事法治国。两者的冲突体现为刑法规范的可预测性或安定性与刑法规范的妥当性之间的对立,并在中国的刑事立法与司法两方面展开,成为法治国建构中的最大难题。对于形式的与实质的刑事法治国的取舍问题,不可过于置重其一,而应采取以形式法治国为主、实质法治国为辅的两者兼并吸收的包容性刑事法治国模式。在坚持形式正义优先和形式合理性的前提下,以实质正义为价值基础对刑法规范进行合目的性的实质解释,以此为基点,在中国的刑事立法与司法层面展开刑事法治国的建构。
    【中文关键字】刑事法治国;包容性;形式正义;实质正义
    【全文】

    一、引言:形式与实质的刑事法治国之冲突

    “从法治这个命题中,可以合乎逻辑地引申出刑事法治的概念。刑事法治是刑事领域中的法治,是刑事法的价值内容。”[1]与法治(国)的两种基本模式——形式与实质的法治(国)相适应,(1)刑事法治也可分为形式的刑事法治国与实质的刑事法治国。形式的刑事法治国缘起于形式的罪刑法定原则,实质的刑事法治国则与实质的罪刑法定原则密切相关。形式意义上的罪刑法定强调法治的形式理性,它突出的是刑法规范的可预测性或安定性。

    实质意义的罪刑法定强调法治的实质理性,它突出的是刑罚规范的妥当性。但是,刑法规范的可预测性或安定性与刑法规范的妥当性之间难免存在着冲突,这是因为“法之可预测性、安定性之固守,难免有伤具体的妥当性,在法理学上产生安定性与正义、合目的性冲突的问题”[2]。而这一问题是法治国的建构中千古以来最大的难题。因而,形式理性与实质理性、形式的法治与实质的法治之间的冲突,在刑事法领域实际上集中表现为形式与实质的刑事法治之间的冲突。在此情况之下,究竟应该如何选择?是放弃对形式的刑事法治的坚守,一味追求实质的刑事法治?抑或放弃对实质的刑事法治之构建,一味坚守形式的刑事法治呢?

    形式的刑事法治与实质的刑事法治的冲突体现在刑事立法、司法两大方面。

    在刑事立法上,形式与实质的刑事法治之间的冲突,以对公民自由与人权的形式保障和实质保障对立的方式出现。就形式保障方面而言,立法的目的是通过制定明确性的规则,将立法者认为值得科处刑罚的行为规定为犯罪,并使每个公民据此预测自己的行为及后果,在刑法规范所允许的行为范围内自由地行动。但问题是,刑法规范总有一定的抽象性、概括性和模糊性,从而导致其在具体司法化的过程中难免会被渗入司法人员的价值评价。就实质保障层面而言,立法目的本来在于根据行为的社会危害性将值得处罚的行为施以刑罚,以实现刑罚法规的妥当性等价值诉求。但是,何种行为具有值得处罚的社会危害性,处罚何种行为是妥当而公正的,对此存在着众多交错的看法。为了使刑法规范发挥一般公民行为指针的作用,刑事立法者只能在众多法益交错组合,以及按轻重缓急排列顺序的基础上制定一般人都能接受的刑法规范。但是,按照自由主义者的观点,由于行为的社会危害性以及何种法益为应受刑罚保护的法益要受时代与环境的影响,因此,在形式上欲求安定性的一般性的刑法规范在其基础上本身就是不安定的。

    在刑事司法上,矛盾以形式正义和实质正义对立的方式出现。冲突一:当刑法规范内容本身不公正时,能否突破刑法的形式理性而根据实质的正义理念及社会危害性理论,将某些虽然符合刑法形式理性但不具备实质理性的行为不当作犯罪处理?冲突二:刑法禁止的不法与本质的不法何者为罪?当某些行为具有严重的社会危害性但是刑法却未将之规定为犯罪行为时,能否根据实质正义的标准以及社会危害性理论将其当作犯罪处理?上述两个冲突是刑法的安定性与实质正义之间存在的最大冲突和最严重的矛盾。冲突三:刑法学是严格实证性形式法学或是考虑实质目的的可阐释性法学?形式的刑事法治强调的是形式正义,实质的刑事法治强调的是实质正义,前者“强调严格遵守法律条文,后者强调为了正确地适用法律有必要考虑一定的目的。但是,考虑目的意味着进行价值判断,而自由主义的原则不承认判断一定欲望和意愿的善恶的标准”[3]

    总之,形式的刑事法治追求的是刑法的安定性,意在促成刑法的和平与稳定;而实质的刑事法治追求的是实质的正义,意在追求实现社会公正和公共福祉。而刑法的安定性并不必然意味着适用的是最公正的刑法,反而有可能适用并不完备、不正义的刑法规范,也有可能导致以实质正义的追求为借口突破形式的罪刑法定,由此便可能产生刑法安定性与实质正义之间的目的冲突。

    二、出路:包容性刑事法治国之构建

    (一)、包容性刑事法治国的构建基点

    纯粹形式意义的法治国和纯粹实质意义的法治国在历史上都曾经存在过,但被证明都是不成功的。19世纪的形式法治国以个人主义、自由主义为旗帜,重视实证法律所发挥的规范国家生活的秩序作用。立法者通过对成文法极为清楚的规定,竭力避免空泛地援引类似于民主、自由、人权等不明确的概念解释法律,所以,这种法治国偏重形式的意义。但是,由于这种“法治国理念强调把法律当做治理国家及课予人民服从义务的工具,至于法律本身的品质是否符合宪法所追求之保障正义及人权,就失去其重要性”[4]。19世纪20世纪初形成的这种形式意义的法治国也是当时法律实证主义盛行的产物。

    1930年代德国纳粹政权登场后,明目张胆地滥用形式法治国概念。他们“利用法律把犹太人变成次于人类的物”,以法律的方式展开了对犹太人的大屠杀,“法律‘从中心’提供了指导迫害的机制”。从法理学上反思,“实证法被暴露出太容易成为获得意识形态权力的立法理由的工具。从法律实证的视角看,纳粹发布的命令是有效的法律,这一事实难以隐瞒。甚至大屠杀也可能是合法的,这受到它是以纳粹利益的名义实施的这一事实的支持”[5]。法律成为罪恶的帮凶之源。人们纷纷指责“纳粹时期的法官囿于法律就是法律(Gesetz ist Gesetz),使得法官们无法秉承自己的良知对抗恶法”[4]91。纳粹时代的暴政表明,如果完全排除正当性、合法性等价值要素,纯粹形式意义的法治国实际上只剩下合法性的空壳,因而极易成为暴政的工具,这使得法律实证主义普遍遭到人们的摒弃;并且,这种将法律视为工具论的纯粹形式意义上的法治国也遭到了人们的拒绝。德国法哲学家阿图尔·考夫曼(Arthur Kaufmann,1923-2001)在分析纳粹时代的纯粹形式意义的法治国之弊端时指出:“事实是,我们由于不公正法律的罪恶行径已经永远地失去了我们的清白(对此,实证主义思想和自然法思想同样负有不可推卸的罪责),不能再有任何法哲学完全地局限于形式而却忽略其内容,即听凭政治为所欲为。”[6]这样,在20世纪中期以后,在德国经历了纳粹时代“千年帝国”的噩梦后,追求良法之治、正义之治的实质意义的法治国悄然兴起,包容性法治国概念正是这种追求过程中的产物。

    包容性的实质意义法治国概念是现行德国基本法中的法治国概念,也是对德国纳粹暴政进行反省后的结果。二战结束之后,德国开始了重建宪政体制的时代。重建的重要表现是1949年《德国基本法》的制定和其中对法治国概念的明确规定。该法第1条第1项规定,所有国家权力必须尊重及维护人类尊严;第3项规定,基本人权条款可视同现行法来拘束所有国家权力;第20条第3项规定,行政与司法权受到法律与法的拘束;第28条第1项规定,各邦的宪法秩序必须符合联邦基本法所定之共和、民主及社会法治原则。对于《德国基本法》的这些规定,诚如我国台湾公法学者陈新民教授分析指出的那样,从这些条文的上述规定可知,法律并非拘束国家权力的惟一法源,而渊源于自然法所谓的人性尊严与正义等高位阶的法,乃是超法律的法,并已形成法治国家的最高法源。特别是《德国基本法》第93条以及第100条赋予联邦宪法法院司法审查权,更是强化了国家法治的功能,使得德国的法治国概念已经提升到宪法层次,已远非传统形式主义法治国的格局所可比拟[4]92。对于这种宪法层次的法治国概念,德国学者萧勒(U.Scheuer,生卒不详)分析认为,它将形式意义的法治国理念纳入实质意义的法治国之中,易言之,实质意义法治国也容纳且不排斥形式意义法治国中有助于达成实质意义法治国的理念,而这种法治国模式被陈新民教授称之为“包容性的法治国概念”[4]93

    包容性法治国概念对于消解形式与实质刑事法治国的冲突极具启发意义。纯粹形式意义的法治国概念排斥实质正义,而以空泛的人权保障为己任,它是技术性、工具性的,容易沦为独裁暴政者蹂躏人民的工具;纯粹实质意义的法治国概念排斥形式法治国的规则性、普遍性、外在性等特征,不能清楚地确定及保障国民生活的秩序,一味追求公共福利及实质正义而不利于防止国家权力的滥用和对公民权利的侵犯。法治国概念的发展史表明,无论是何种法治国概念,过于置重其中的一种,如只想着为社会实质正义和社会利益服务,而不为公民个人利益服务,或者反之,那么,这种法治国就根本不可能要求获得法或法治的名分。不过,笔者所提倡的包容性刑事法治国概念则与上述陈新民教授所概括的《德国基本法》中的包容性的实质意义的法治国概念有所不同:前者并非将形式的法治国概念纳入实质性的法治国概念之中,而是指在坚持形式法治国的前提之下,将实质意义的法治国概念纳入其中,用后者解释前者,根据后者进一步发展适用前者。

    将形式的法治国概念纳入到实质的法治国概念,还是将实质的法治国概念纳入到形式的法治国概念,这不是一个简单的问题,它折射出的是在形式与实质的法治国概念之中以何者为本、何者为末,何者为主、何者为次的问题。《德国基本法》所体现的将形式法治国纳入到实质意义的法治国的包容性法治国概念,有强调实质意义法治国的倾向,似不利于现代法治社会的人权保障和公民权利之维护,不利于设计有效的防范公权力侵犯人权的机制。如果以形式法治国为本,有原则地纳入实质法治国的概念,则对于贯彻形式法治国的自由人权保障机能,对于合理地理解和适用制定法,都具有积极的功效。这种以形式法治国为主、实质法治国为辅,将二者兼并吸收建构的包容性刑事法治国,正是笔者所提倡的包容性刑事法治国概念之基点。

    (二)、包容性刑事法治国立法层面之构建

    德国学者Bernhard Rehfeld认为,立法被认为是人类所有发明中充满了最严重后果的形式之一,其影响甚至比火和火药的发明还要深远[7]。因为立法是当权者通过一种为大多数人接受的方式控制和治理社会的有效形式。立法的产物是具有普遍适用效力的法律规范。独裁者和专制政权所制定的法律带给人类的是灾难;极端抽象的类似《唐律》中规定的“诸不应得为而为之者,笞四十;事理重者,杖八十”,或者如同我国建国初期笼统对某种犯罪规定应“依法制裁”或“依法严惩”等,则因赋予司法者过多过大的自由裁量权,同样易使法律成为专权擅断的工具,形成形式上有法而实质上无法的局面。这两种情况的存在对于人类社会而言都是一种灾难,因此,法律的存在如同双刃剑,用之得当则国家与社会两受其益,用之不当,则两受其害。这一点,从18世纪资产阶级革命前期封建专制时代的罪刑擅断,以及20世纪三、四十年代纳粹分子利用法律作为屠杀犹太人的工具的法西斯暴政均可窥见一斑。

    从刑事立法角度而言,为了使刑事立法对人类发挥最好的作用,尽量使其成为使国家与社会两受其益的正义之剑,必须吸取人类历史上的惨痛教训。一方面,为避免过于抽象的刑法规范发生过多的歧义,以及防止法官享有过于宽泛的自由裁量权,刑法规范应该尽量制定得清楚明白。从立法语言学的角度来说,“立法语言所表述的法律和法规是调整全社会的行为规范,因此,不仅需要准确、具体,同时还要求周密、完备”[8]。刑法作为法律后果最为严重的法律,更应如此。但是,在追求刑法明确性的同时,也不能使明确成为繁琐的同义词。“立法机关的任务是要从大处着眼确立法律的一般原则。它必须是确立高度概括的原则,而不是陷于对每一可能发生的问题的琐细规定……立法者的技巧是要发现每一领域对公共福利最有力的原则。”[9]因此,刑法规范应该尽量制定得使一般公民易于了解,但如果在无法详尽规定之时而不得不采用一些概括性、模糊性的规定,如对于一些犯罪的手段、情节严重等无法列举时,对于过失犯的预见义务等难以完备地规定在刑法典之中等现象,也不能横加指责。

    为了实现刑法处罚的适当性,做到犯罪与刑罚的设置符合公平正义的实体要求,刑事立法者必须选择那些对国家、社会和个人法益危害严重的行为作为刑法中的犯罪。正如孟德斯鸠所说,“对恶劣行为最大的惩罚就是被认定为有罪”[10]。从刑事立法角度而言,何种行为属于应该被认定为犯罪的“恶劣行为”,则是一个相当有争议和难度的问题。有争议是因为,刑事立法的主体是人,任何人在评价一行为是否属于应认定为犯罪的“恶劣行为”时难免有不同的看法和标准;有难度是因为,任何恶劣或不恶劣的行为都是一个具有时代性的概念,此一时为恶劣的行为,彼一时却可能变成无害于社会的行为,比如计划经济体制下的投机倒把行为到了市场经济时代就属于市场行为而不再是犯罪;此一时为无害于社会的行为,彼一时却可能成为极度恶劣的行为,各种形形色色的行政犯就是如此,如古代社会农民狩猎的行为,在现代各国保护人类生存环境和野生动物的前提下,大多数国家都制定了狩猎法规,违反该法规且情节严重的行为往往被认定为犯罪;此一时及以往均未出现过的恶劣行为,彼一时非但出现了而且危害性很大,比如随着计算机的出现和普及而相应出现的计算机犯罪,以及随着西方发达国家建立政治霸权争夺人类资源的日益激烈以及各国发展的不平衡等各种复杂的政治原因,而出现的恐怖活动犯罪;还有一些行为则很难决定是否应该被规定为刑法中的犯罪,如通奸、卖淫、吸毒、嫖娼、同性恋、流浪、乱伦等。可见,对某种行为是否规定为犯罪,应当考量如下因素:根据社会上一般人的看法并结合国家维护社会秩序和保护公民人权之需要,根据立法时的客观情况并尽量结合以往打击犯罪的经验和未来犯罪发展的可能趋势。在立法时做到现实性和预见性相结合,立足现实,放眼未来;不仅将现实中具有严重危害性的行为规定为犯罪,而且对那些具有现实发生可能性的、危害性严重的行为也规定为犯罪,如黑社会犯罪、恐怖活动犯罪、计算机犯罪等,以体现一定的超前性,最大限度地避免因社会形势的急剧变化而导致刑法不适应社会生活的情形发生。

    如果说在刑事立法时尽量考虑了一般人对严重危害社会行为的评价,考虑了刑法保护法益之需要,考虑了维护社会和国家秩序的目的,这样做虽然难以避免一定的概括性,但已最大限度地实现了立法的明确性与处罚范围适当性等形式与实质的要求,那么,这样的刑法规范虽然并不一定能够完全消解刑法在形式上欲求安定性与其在基础上本身就不安定之间的冲突;但至少,它能最大限度地使刑法的安定性得到不同阶层、不同利益群体的支持,从而在刑法规范的基础上也实现刑法的安定性。同时,尽量做到了明确性的刑法,虽然不能完全避免司法人员在适用刑法过程中渗入价值评价,但毕竟较之抽象的、恶法之治的刑法更加有利于减少和削弱司法者的自由裁量权。总之,刑事立法是人类为了治理社会、实现最基本的正义善德所需要的工具,但是,人类还没有学会完全控制它,使它成为形式完美、内容合理的良法之治,而只能尽可能使之成为形式完备内容适当的行为规范和裁判规范,并确保它不产生大的害恶。

    (三)、包容性刑事法治国司法层面之构建

    1.确立形式的刑事法治国之优位原则:冲突一与冲突二之解决

    前述形式与实质的刑事法治国在刑事司法层面的三个冲突,笔者认为,第一与第二个冲突属于同一层面上的冲突。冲突一反映的是能否根据实质理性任意出罪,冲突二反映的是能否根据实质的社会危害性擅自入罪。这两种冲突的根本症结是一致的,即能否以实质理性为借口突破刑法的形式理性?详言之,在刑法的形式理性和实质理性相冲突时,能否抛弃或者突破形式合理性,而根据公平、正义等价值观念,以及社会危害性理论等刑法的实质理性擅自出罪或入罪?有鉴于此,下文将它们合二为一进行解释。

    笔者认为,冲突一与冲突二之解决方案是,在刑事法治国的实现过程中,应建立形式的刑事法治国之优位原则。详言之,在形式与实质的刑事法治国之间,应该坚持形式法治国优位原则,对刑法实质合理性的追求只能在坚持形式合理性的前提之下进行,不能以实质的非理性为由抛弃形式理性的刑法的适用,因而恶的刑法在未被废除之前仍应坚持适用,简言之,恶法亦法;同时,也不能因某一行为社会危害性严重而以实质理性为由将刑法没有规定为犯罪的行为当作犯罪处理,简言之,反对法外定罪。总之,在一部业已制定并已经生效的刑法规范面前,应该坚持形式理性优先、实质理性为补充的原则。

    首先,确立形式的刑事法治国之优位原则是与法律和法治的本意相符合的。法律是一种强制性规则,而法治的首要特性是形式的规则之治。只有维护刑法规则的形式性,才能使刑事法治国具备法治的首要特性,使刑事法治真正成为刑事规则之治、成为法治。

    历史上各个时期重要的法治思想家们都认为法律是一种强制性规则,而法治的首要特性是形式的规则之治。德国历史法学派著名学者萨维尼(M.D.Savigny,1779-1861)于19世纪提出,“每个个人的存在和活动,若要获致一安全且自由的领域,需确立某种看不见的界限(the invisible borderline),然而,此一界限的确立又须依凭某种规则,这种规则便是法律”[11]。反之,法律是一种规则,法治则是对法律规则的运用。“恶法非法”论及法外定罪是对法律规则的抛弃和对法治的破坏,更是对公民自由的侵犯。英国著名宪法学大师戴雪(Albert Venn Dicey,1835-1922)指出,法治的三大原则,即法律必须事先确立,法律面前人人平等,司法决定法律适用。“概念指明凡人民不能无故受罚,或被法律处分,以致身体或货财受累。”[12]如果允许“恶法非法”论及法外定罪,就会破坏事先制定的刑法规则,并使得人民可能时时无故受罚,此时,自不存在法治可言。即使是自由法运动的代言人、奥地利法学家埃利希(Eugen Ehrlich,1862-1922)在强调“活法”概念的同时,亦不忘提出,法律首先是一种规则。他在《实际生活中的法律概念》一文中写道,“法官必须从现行的一般性规则中推导出每个具体案件的判决”。“法律是一种规则”,“法律是人类行为的规则”,法律是“法院和其他审判机关用以评判人们行为的规则”,“法院据以判案的规则就是人们应该据以调整自己行为的规则。”他还指出,“实际上,宾丁多年前就已经从这样一个角度来考虑问题了。众所周知的,并在事实上调整人们行为的是刑法规范,而不是刑法本。”(Grundriβ desdeutschen Strafrechts Allgemeiner Teil,Karl Binding,Neudruck Der8. Auflage Leipzig 1913.)宾丁的追随者Max Ernst Mayer对这种必不可少的经验式的论断并没有做任何增减。(Das AllgemeinerTeil Des Deutschen Strafrechts)[13]易言之,刑法当然也是一种法律规则的组成体,而要建立刑事法治当然要树立形式理性优先原则,而不是以恶法非法为由抛弃规范或者法外定罪突破刑法规范,否则,就是对法治的破坏。因为法治正如昂格尔(Roberto M.Unger,1949-)所说,“就最广泛的意义而言,法治就是指相互关联的中立性、统一性及可预见性观念。政府权力必须在适用于广泛的不同种类的人和行为的规则限制之内行使。而这些规则无论会是什么,必须得到一致的适用。这样说来,法治与法律规范的具体内容似乎并不相关”[3]165。如果以实质的内容正当与否作为抛弃或突破形式合理的刑法规范,那就意味着法律规则既未得到统一遵守,又未能为人们的行为提供可预见性,而且使得国家的刑罚权几乎不受刑法规则的限制,最终就无法治可言。如果再考虑美国学者富勒(1902-1978)曾提出的人所皆知的法治的八条原则,即法律的一般性、法律要公布、法不溯及既往、法律的明确性、法律的一致性、法律的可行性(法律不应要求不可能实现的事情)、法律的稳定性、官方行动与法律的一致性原则等,就更不难理解形式的刑事法治国之所以优先于实质的刑事法治国了。总之,法治就是规则之治,刑事法治也是刑事规则之治,抛弃刑事规则而意图实现刑事法治是从根本上背离法治的本质而难以达到的。

    其次,确立形式的刑事法治国之优位原则有利于实现法治的形式正义。刑事法治的第一个目的是形式正义,而形式正义实际上表达的是对法律安定性的追求。这与拉德布鲁赫所认为的法律的安定性是法律的第一个价值诉求显然是一致的。刑法规范的公开性和统一性是实现刑法形式正义的途径。所有的法律制度(当然包括刑法制度)与形式正义都具有密切联系。对此,可以从罗尔斯有关“制度与形式的正义”的论述中得到启发。罗尔斯所说的制度是一种公开的规范体系,他指出,“当谈到一种制度……是一种公开的规范体系时,我的意思是说,每个介入其中的人都知道当这些规范和他对规范规定的活动的参与是一个契约的结果时他所能知道的东西。一个加入一种制度的人知道规范对他及别人提出了什么要求”[14]。法律制度正是具有这种行为指南作用的公开的规范体系中的主体,因而罗尔斯所说的制度与形式正义之间的关系问题,其中无疑或者说主要是法律制度与形式正义的关系问题。刑法制度的公开性就在于,它通过对犯罪行为的类型及处罚予以明文规定,从而不管这些刑法规范的实质正义是什么,它们的存在也满足了某种正义观。而且,这些刑法规范被法官公正一致地管理并适用着,类似情况类似处理,刑法确定的正确规范被一贯地坚持,并由法官恰当地给予解释。“这种对法律和制度的公正一致的管理,不管它们的实质性原则是什么,我们可以把它们称为形式的正义。如果我们认为正义总是表示着某种平等,那么形式的正义就意味着它要求法律和制度方面的管理平等地(即以同样的方式)适用于那些属于它们规定的阶层的人们。正象西季维克强调的,这种平等恰恰就隐含在一种法律或制度的概念自身之中,只要它被看作是一个普遍规范的体系。形式的正义是对原则的坚持,或象一些人所说,是对体系的服从。总之,在法律制度中的形式正义正是那种支持和保障合法期望的法律规范本身的一个方面。”[14]54因此,刑法规范的成文性、规定性、一致性和公开性,正是实现刑法形式正义的途径。只要刑法被看作是一个普遍规范的体系,形式理性就必然体现为是对刑法规则的坚持,同时,也必然体现了形式上的正义。

    坚持“恶法亦法”论和反对法外定罪的形式理性刑法观,是实现刑法形式正义的必然要求。我国1979年《刑法》规定了流氓罪和反革命破坏罪,由于前者概念抽象、内容繁杂,不利于正确定罪量刑,而且该罪中的很多行为与日益发展的社会伦理观念相违背;后者则因内容广泛,不利于区分罪与非罪、此罪与彼罪之间的界限,因此,这两个罪名在饱受刑法理论研究者、司法工作者的批评和社会上普通公民的抵制之后,终于在1997年《刑法》中被立法者予以废除。但是,在没有废除以前,司法工作者并没有以该两罪的内容规定不合理为由而不适用1979年《刑法》。这说明,在刑事法治国的构建中,对刑法的批判应该以对刑法的服从为前提。在一般的情况下,即使刑法的内容并非尽善尽美尽合公正之义,但是,只要该项法律有效,就仍应服从,除非在类似于纳粹时代将形式理性的法律作为代行实质非理性的极端情况下,恶法才可以不被服从,而这一种情况,在人类历史的进程中,是比较少见的。反对法外定罪的一个明显例子是吸毒行为。最近几年毒品犯罪日益猖獗,在具体办理毒品犯罪案件中,犯罪分子几乎是无一例外地辨解非法持有的毒品是供自己吸用,以此来避重就轻,轻易逃避法律的制裁;而且吸毒行为催生了贩毒行为的产生,是贩毒和持有毒品行为的诱因、原动力,可谓害莫大焉。但是,即便如此,如果以吸毒具有严重的社会危害性而将之作为犯罪处理,则是违反形式罪刑法定原则的。任何人的行为无论其社会危害性多么严重,如果刑法未加禁止,便不能施加刑罚制裁。否则,将会导致公民人人自危,恐惧当权者时时以社会危害性为借口突破刑法的规定恣意将其行为定罪量刑。这一点,也是刑法保障机能的体现和要求。

    最后,确立形式的刑事法治国之优位原则有利于实现法治的安全价值。刑事法治的第二个目的是安全。法治的重要作用就是促使人类的发展,而人类的发展是以维护社会的一般安全为前提。只有建立起普遍适用的刑法规则,才能使人类与法律的发展与维护社会、公民的安全相协调。“既定法律的效力,以它所课的义务而言,绝不因为与某些给予信仰、道德或其他非法律原因所建立的价值系统抵触而被推翻。”[15]“道德上邪恶的规则可以仍是法律”[16],违背实质理性的刑法仍然是刑法;严重社会危害性的行为如果没有被实定刑法规定为犯罪,也不能将之作为犯罪处理。只有坚持刑法规范的不可破坏性,才能实现刑事法治的安全目的。“法所提供的安全是建立在法的不可破坏性上的。法所规定的东西,应该摆脱随心所欲;立法者也好,法所要求约束的对象也好,都不得违反它。它应该是持久的;人们能够信赖它。因此,人们能够预计有一个固定的、不会改变的范围。人们能够在这个范围内安排自己的事情;他能够在这种制度的保护下建设自己的生活。法的趋于持久的倾向一再表现在各种法的文献和法律本身之内。”[17]因此,抛弃形式合理性的“恶法非法”论或者以社会危害性为由突破形式合理性的刑法在法外定罪,都是对法律安定性和社会安全性的破坏,是与法治的安全价值相违背的。“法律是人性中所蕴含的最高理性,告诉人们所应做之事,禁止人们所不应做之事。”[15]1自然法或实质理性虽然也是人类行为的标尺,但那只是一种隐性的规则,不是明确可见的规则体,不能起到昭示何种行为是犯罪的规范指引作用,当然,也不能起到维护社会安定的作用。所以,在法理上,法律的安定性原则是优于法律的正当性的。而且,如果说“有效的刑罚机构的存在是为保障人们相互间的安全服务的”[14]230,那么,有效而稳定的刑法规范的存在则是为有效的刑罚机构的安全保障机能提供前提的。“刑法的实体规则就其功能而言,不仅指引操作刑罚系统的官员,而且指引处于非官方活动中的普通公民。”[16]41而这一功能的发挥必须以犯罪行为和刑罚的可预测性作为刑法规范的首要特征,这也正是形式的罪刑法定的基本要求。只有通过法律明文规定犯罪与刑罚的范围、种类与幅度,刑事制裁才能运用于公民。当公民们“知道什么事情要受罚,并知道这些事情是在他们可做可不做的能力范围之内的,他们就可以相应地制定他们的计划。一个遵守已公布的法规的人不必害怕对他的自由的侵犯”[14]231。“恶法亦法”的刑法观可以通过对形式理性的坚守,防止法官以抽象的、在理解上难免会带有个人色彩的实质理性为借口,随意出罪或入罪;严重社会危害性不能成为行为入罪的理由也是对刑法形式理性的坚持和普遍有效性的贯彻。所以,形式的罪刑法定为公民行为提供稳定的预期,最终发挥刑法规范的人权保障机能,这也是刑事法治安全目的价值之所在。

    2.确立实质的刑事法治国之补充原则:冲突三之解决

    形式法治国及形式的罪刑法定认为,刑法规范应该完备无遗,司法人员应该严格根据刑法的规定判定案件,他们对刑法规范的解释权应该限定在最小的限度内,以实现刑法的自由人权保障机能。实质的法治国及实质的罪刑法定原则认为,“没有任何法律会基于它的一般性而对于所有的个案都是公正的”[18],犯罪产生于社会生活并随之变动而变化,只有根据当下社会背景和犯罪态势解释适用刑法规范,才能使成文的刑法规范永远在稳定性与变易性之间谋求平衡,并充分实现正义、公平、刑罚法规的妥当性等价值目标。形式与实质的刑事法治国的这一冲突,从刑事立法角度难以完美充分地实现,这决定了必须从刑事司法角度进一步实现刑罚法规的适当性和明确性。换言之,它要求司法人员根据刑法规范的规定,再根据公平正义之理念和犯罪的社会危害性本质对刑法进行实质的解释,将不值得刑罚处罚的行为排除在刑法犯罪圈之外,以实现刑法的实质正义,并将不明确的刑法规范通过解释变得明确。

    立足于我国刑法分析,刑事立法有关犯罪与刑罚的一般性规定实际上间接给予了冲突三的解决答案。首先,在定罪方面,根据《刑法》第13条关于犯罪概念的规定,只有具备社会危害性和应受刑罚处罚的刑事违法性的行为才是刑法中的犯罪,因此,没有被规定在《刑法》中的行为即使其社会危害性再严重也不能被当作犯罪论处。简言之,《刑法》第13条的规定不具有入罪功能。此时,实质正义让位于形式正义,不能以实现实质的人权保障为借口对刑法条文进行类推解释,从而扩大刑法处罚范围。对于被规定在《刑法》中的犯罪,根据该条但书“情节显著轻微、危害不大的,不认为是犯罪”从而不应以犯罪论处。比如《刑法》第202条规定,“以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的,处3年以下有期徒刑或者拘役……”,如果行为人实施了暴力或威胁方法的抗税行为,但如只有打一耳光或者踢了几脚这样轻微的暴力行为,就可以认定为情节显著轻微而不成立抗税罪。此时,允许在坚持形式正义的前提下对刑法条文进行合目的性解释,以将那些社会危害性轻微的行为排除在刑法犯罪圈之外。简言之,《刑法》第13条的但书规定具有出罪功能。其次,在量刑方面,刑法的合目的性解释也是允许的。根据我国《刑法》第62条的规定,犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的,应当在法定刑的限度以内判处刑罚。《刑法》第63条规定,犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。这表明,对犯罪分子的减轻处罚有法定减轻处罚和酌定减轻处罚两种,而酌定减轻处罚则表明犯罪人虽然不具有《刑法》规定的减轻处罚情节,但根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定最低刑以下判处刑罚。《刑法》对酌定减轻处罚的规定,显然是考虑到如果《刑法》没有规定减轻处罚情节,但是对犯罪分子不在法定刑以下判处刑罚又会违反罪刑相适应原则的,可以经过一定的程序减轻其刑。这一规定考虑到了犯罪的复杂性,允许酌定减轻处罚;另一方面又维护《刑法》的严肃性,对其适用从程序上规定了严格的限制。当司法人员在没有法定减轻处罚情节的情况下,裁量是否对犯罪分子减轻其刑时,实际上就是一个进行刑法解释适用的问题,而且是在坚持形式的刑事法治国的前提下——因为一般的情况下是根据法定减轻处罚情节来适用的,例外情况则是根据第63条的允许酌定减轻情节的规定来适用的,这些都是形式的刑事法治国形式正义之体现;但是,当司法人员决定是否酌定适用减轻法定刑时,又是为了实现个案的实质正义而作的目的性解释。总之,根据我国刑事立法分析,定罪和量刑环节都允许司法人员在坚持形式正义的前提下对刑法规范进行合目的性的实质解释,从而既坚持了形式的刑事法治的形式正义,又实现了实质的刑事法治国的实质正义,有效地消解了冲突三。

    综上,对于冲突三的解决方案当然是:刑法学并非是严格地不允许价值判断渗入的刑事法学,而理所当然地是考虑实质目的的可阐释性法学,它允许法官在适用的过程中进行一定的裁量解释;解释的前提是以形式的刑法规范为前提,以社会危害性理论与实质正义为根据,对刑法规范进行实质的解释,通过对刑法实质理性的实现,最终实现形式的刑事法治国所追求的法律的安定性和形式正义,以及社会安全等根本目的。

    三、意义:包容性刑事法治国之提倡

    法律安定性与实质正义之间永远是一种紧张对峙关系。这正如德国学者雅科布斯(Horst Heinrich Jokobs,1934-)在分析《德国民法典》的法典编纂的利与弊时所指出的:“虽然法典编纂使规则成为制定法,从而使必须时刻证明自己是法学内容,同时也可能时刻面临反驳的制定法免除了证明与驳斥的过程;但同时,法典编纂也给法学套上了枷锁。因此人们不得不做出选择:要么为了保证法的确定性而违反生活原则,借助法律实证主义的艺术概念、目的性解释以及类推适用(Analogie)把根本没有的内容加入制定法;要么将制定法中的所有规则置于保证公平的前提下,但追求公平会使人们在制定法之外发展法(praeter und contra legem voranzuschreiten),这使得法再次处于不确定的状态。这之后出现的状况是在所有可能发生的情形中最糟糕的:人们一会儿呼吁制定法的权威性,一会儿又要在自由中寻求法。企图通过再次编纂而消除上述状况,仅仅意味着再走一次歧路,意味着继续原来的状况。这种状况要求人们重新确定法学与制定法之间的关系。”[19]

    包容性刑事法治国的建立有利于摆脱上述困境。其一,“正义是法的第二项重大的使命,不过其第一项使命则是法的安定性,即和平”[20]。因而,“和平的利益优先于实质的正义,这也同样适用于安全和正义的关系里的诉讼的确定效力”[17]127。法律的安定性与实质正义之间的上述关系决定了刑事法治国的第一项使命是刑法的安定性即和平,刑事法治国的第二项使命是正义。在已经成为制定法的刑法典面前,为了维护刑法规范的安定性,面对严重侵害法益的社会危害性严重的行为,如果刑法未将之规定为犯罪,不得以追求实质正义为目的在刑法典之外“发展法”,易言之,不得将它们当作犯罪处理。同时,也不得以恶法违背社会正义为由将刑法规定的犯罪行为合法化。惟有如此,才能有望维护刑法典的权威并确保法律的安定性这一法治国的底线。其二,刑法并非如严格实证学派所认为的是一个自给自足的规则体系,因此,如果要重新确定法学与制定法之间的关系,必须要建立刑法解释学以将刑法学与刑事制定法之间进行联结,并避免对刑法典修改的无节制要求。刑法解释学的目的是实现实质法治国的正义价值。在刑法条文的文意范围以内进行合目的性的解释并不违背罪刑法定;为了实现形式罪刑法定的人权保障原则而不禁止有利于被告人的类推也不违反罪刑法定;为了易于清楚地理解刑法条文的含义,通过实证艺术将不明确的概念变得明确,更不违背罪刑法定。应以形式的刑事法治国为前提,实质的法治国为补充,补充的途径是通过刑法解释而追求实质正义,以发展形式的刑法规范。以上就是我所提倡的包容性刑事法治国概念的全部内容。这一概念反对单纯提倡形式法治国或实质法治国,反对以实质正义突破形式正义;只允许在坚持形式的刑事法治国优先和形式合理性的前提下,以实质正义为价值基础补充解释刑法规范,以实质的刑事法治国作为形式的刑事法治国之补充的二元刑事法治国观念。

    包容性刑事法治国的建立,要坚持以形式的刑事法治国为优先,实质的刑事法治国为补充的原则。刑事法治国的形成是一种有序化或条理化的过程,它首先依赖于通过为人们提供刑法规范的形式指导而实现,刑法规范为人们的为或不为一定的行为提供了最基本的指南,并且通过对每种行为设立的刑罚明确地预示了行为的相应后果,从而避免了国家刑罚权发动的任意性与公民行为自由之间的冲突。确认刑法规范的首要目的,是加强刑法制度的确定性和稳定性。“如果确认规则的主要目的在于促进对强制性法律规则的辨识,那么,纯粹形式的识别标准就要比注重法律规则内容的实质性标准优越得多。”[21]因此,刑法的形式理性优越于实质理性。为此,为追求形式正义和法律安定性的形式法治国的实现,为追求良法之治的实质法治国的实现:首先,应从刑事制定法的来源入手,通过民选机构制定的刑法才具有法治国的基本品质,诸如普遍的拘束力、持续性、可预测性、公开性、稳定性等;这样的刑法才能界定和划分人民权利的范围,以防止国家权力对公民个人权利的侵犯;这样的刑法才具备正当性与合法性的基础。习惯法、行政机关的命令等当然不能成为国家对公民基本权利侵犯的根据。其次,应在坚持法无明文规定不为罪、不为刑的同时,不排斥自然法,不排斥追求法律所应具有的最根本的正义价值。因为刑事法治国的目的在于保护国家、社会和公民个人的法益,在于保护国民秩序与公共安全与安定,因而刑法虽然在形式上是实证的,但在目的上却是有价值性的。实质的罪刑法定原则所派生的刑罚法规的妥当性、明确性等要求,也是为达到这一目的服务的。为此,必须允许法官根据公平正义等价值理念对刑法作出解释,以实现实质的刑事法治国的实质人权保障目的,并使形式意义的法治国避免沦为纯粹技术意义、工具意义上的法治国。最后,包容性刑事法治国的建立,其落脚点在于,在形式法治国与实质法治国之间,坚持以形式法治国为前提,而将实质法治国追求公平正义等价值的合理理念兼并吸收,并根据后者解释形式刑法规范,以实现法治国的实质的人权保障机能;反对单纯地追求实质的刑事法治国,而排斥形式法治国所蕴含的基于自由主义所产生的诸如人权保障等理念。

    总之,刑事法治国之构建必须首先承继传统形式意义法治国的理念,诸如基于自由法治理念防止国家刑罚权的滥用,最大限度地保护公民的人权与自由,以及为了确保上述两项原则所必须采取的法律保留原则及其衍生的信赖利益保护、禁止溯及既往和可预测性、法律的安定性等原则的实践;同时,刑事法治国之构建还必须符合国家追求整体实质正义,以及将国家行为从实质上而非仅从形式上用法律来加以束缚,使得法治国无疑地可透过违宪审查权的制度,而达到亚里斯多德所说的“良法之治”。因此,现代刑事法治国的精神已将纯粹形式意义的法治国即实证的法律工具论视为下层次的法治执行原则,在此之上展开对刑法正义品质即实质刑事法治国的追求,这无疑是今后刑事法治国概念发展中最需要关注之处[4]100!总之,刑事法治国的根本目的——人民基本权利之保障,只有靠着刑法制度以及正义理念的相互配合才能妥当地达到。而这种配合,也就是形式法治国与实质法治国的相互配合,是一种包容性的法治国模式。

    【作者简介】
    刘艳红,东南大学法学院院长,教授、博士、博士生导师,教育部“长江学者奖励计划”特聘教授、第七届全国十大杰出青年法学家、享受国务院特殊津贴专家,入选“国家百千万人才工程”、获得国家级“有突出贡献中青年专家”称号、入选教育部新世纪人才计划。兼任中国刑法学研究会常务理事、中宣部、司法部、全国普法办公室“七五”普法讲师团成员、江苏省委法律顾问专家库成员、江苏省刑法学会副会长、江苏省检察理论研究会副会长等。最高人民法院“人民法院司法大数据研究基地”主任、江苏省高校哲学社会科学重点研究基地“反腐败法治研究中心”主任,《东南法学》主编,研究领域与特长为犯罪成立理论以及刑法解释论。
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