侵犯著作权罪非法经营数额的确定

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    【学科类别】刑法分则
    【出处】本网首发
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】侵犯著作权罪;非法经营数额;违法所得
    【全文】

      侵犯著作权罪是指以营利为目的,未经著作权人许可侵害他人著作权的犯罪行为。非法经营数额的确定是应当递进适用还是选择适用以及如何具体适用,直接关系到定罪和量刑,为此有必要对非法经营数额的确定和适用进行梳理。
     
      一、相关法律规定
     
      《刑法》第二百一十七条 【侵犯著作权罪】以营利为目的,有下列侵犯著作权情形之一,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:(一)未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;(二)出版他人享有专有出版权的图书的;(三)未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像的;(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。
     
      《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕19号)第五条规定:以营利为目的,实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一,违法所得数额在三万元以上的,属于“违法所得数额较大”;具有下列情形之一的,属于“有其他严重情节”,应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:(一)非法经营数额在五万元以上的;(二)未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品,复制品数量合计在一千张(份)以上的;(三)其他严重情节的情形。
     
      以营利为目的,实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一,违法所得数额在十五万元以上的,属于“违法所得数额巨大”;具有下列情形之一的,属于“有其他特别严重情节”,应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:(一)非法经营数额在二十五万元以上的;  (二)未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品,复制品数量合计在五千张(份)以上的;(三)其他特别严重情节的情形。
     
      第十二条 本解释所称“非法经营数额”,是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中,制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算。
     
      多次实施侵犯知识产权行为,未经行政处理或者刑事处罚的,非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
     
      《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》(2005年10月18日起施行):以营利为目的,未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像制品的行为,复制品的数量标准分别适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第(二)项、第二款第(二)项的规定。未经录音录像制作者许可,通过信息网络传播其制作的录音录像制品的行为,应当视为刑法第二百一十七条第(三)项规定的“复制发行”。
     
      《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(法释〔2007〕6号)
     
      第一条 以营利为目的,未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品,复制品数量合计在五百张(份)以上的,属于刑法第二百一十七条规定的“有其他严重情节”;复制品数量在二千五百张(份)以上的,属于刑法第二百一十七条规定的“有其他特别严重情节”。
     
      最高人民法院 最高人民检察院 公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2011〕3号)
     
      十三、关于通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准问题
     
      以营利为目的,未经著作权人许可,通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品,具有下列情形之一的,属于刑法第二百一十七条规定的“其他严重情节”:
     
      (一)非法经营数额在五万元以上的;
     
      (二)传播他人作品的数量合计在五百件(部)以上的;
     
      (三)传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的;
     
      (四)以会员制方式传播他人作品,注册会员达到一千人以上的;
     
      (五)数额或者数量虽未达到第(一)项至第(四)项规定标准,但分别达到其中两项以上标准一半以上的;
     
      (六)其他严重情节的情形。
     
      实施前款规定的行为,数额或者数量达到前款第(一)项至第(五)项规定标准五倍以上的,属于刑法第二百一十七条规定的“其他特别严重情节”。
     
      二、相关司法裁判
     
      1、“本案没有证据证明盗版凯立德地图软件的标价或实际销售价格,而正版凯立德地图软件的市场中间价应以被害人提供销售单价为198元来认定市场中间价。”的认定
     
      在刘岩、刘大斌、汪朝晖、邓恒侵犯著作权罪二审案中,法院认为:《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定,“非法经营数额”是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中,制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算。该司法解释是递进选择,即先看有没有已销售的侵权产品价格(盗版凯立德软件价格),再看有没有侵权产品的标价或曾经实际销售的平均价格,如上述价格都查不清,则以被侵权产品(正版凯立德软件)的市场中间价确定非法经营数额。本案中,被侵权产品是凯立德地图软件,送货单显示导航仪销售价格,不能等同于盗版凯立德地图软件的销售价格,即不能以导航仪销售价格来认定侵权产品销售价格,故本案没有证据证明盗版凯立德地图软件的标价或实际销售价格;而正版凯立德地图软件的市场中间价应以被害人提供销售单价为198元来认定市场中间价,理由为:虽然辩护人称被害人与其他导航仪生产商的许可协议中显示60或80元/套,被告人所在的XX公司也是导航仪生产商,应以同等或更低价格认定凯立德软件销售价格,但XX公司在其生产的导航仪上安装盗版凯立德软件已构成侵权,当然未获得权利人的授权,不能因为权利人与其他导航仪生产商存在合法授权约定较低的软件使用价格,就当然认为作为导航仪生产商的XX公司应该享受较低价格的软件使用费待遇,实际上,在没有获得授权的情况下,导航仪生产商的盗版行为相比个人下载使用盗版软件的行为是更严重的侵权行为,故不予采纳辩护人这一辩护意见,在不能通过鉴定得出被侵权产品的市场中间价的情况下,凯立德地图软件的销售方是唯一的,即权利人凯立德公司,不存在多个销售商、多个销售价格,已查明198元/套的价格是权利人公布在网上商城的销售价,任何消费者通过下载均需支付该费用,故原审法院以198元/套认定被侵权产品市场中间价,由此得出本案的非法经营数额70290元(355×198)。
     
      2、“公诉机关指控的117571元中不仅包括被告人朱某、张某的违法所得,亦包含二被告人为了经营私服游戏所支出的成本,故该117571元应当认定为非法经营数额。”的认定
     
      在朱某、张某、丁某侵犯著作权罪案中,法院认为:公诉机关指控的117571元中不仅包括被告人朱某、张某的违法所得,亦包含二被告人为了经营私服游戏所支出的成本,故该117571元应当认定为非法经营数额。根据被告人供述及支付宝交易记录,被告人朱某、张某的违法所得应当扣除其投入运营的20611元,故二被告人的违法所得确定为96960元。被告人丁某为被告人朱某、张某以及杨某、任某、韩某、祝某的犯罪行为提供帮助,非法经营数额共计287571元,违法所得904元。
     
      3、“本案因案发而未实际获利,按照相关司法解释,被告人曲克兵销售至学生手中使用的盗版书籍达8405册,属”有其他特别严重情节“,非法经营数额按照已实际销售的价格计算。”的认定
     
      在曲克兵侵犯著作权罪案中,法院认为:被告人辩护人辩称,被告人曲克兵系自首,认罪、悔罪态度好之观点成立。但辩称,被告人曲克兵销售盗版书籍主观并非为获利而是存在侥幸心理,经查,被告人曲克兵在因侵犯著作权罪被刑事处罚后,明知盗版书籍应予以销毁,仍将未被查获的盗版书籍托运销售,因案发而未实际获利。该辩称观点与事实不符不能成立,本院不予采信。辩护人还辩称,本案违法所得数额、非法经营数额无法确定之观点,经查,本案因案发而未实际获利,按照相关司法解释,被告人曲克兵销售至学生手中使用的盗版书籍达8405册,属“有其他特别严重情节”,非法经营数额按照已实际销售的价格计算。
     
      4、“本罪对于违法所得数额或其他(特别)严重情节属于选择适用,没有递进适用的关系。”的认定
     
      在田×等侵犯著作权罪案中,法院认为:依据相关法律规定,本罪对于违法所得数额或其他(特别)严重情节属于选择适用,没有递进适用的关系,本案按照复制品数量定罪量刑并无不当,故辩护人提出的上述辩护意见本院不予采纳。
     
      5、“鉴于不能查实侵权作品具体获利在整体获利中所占精准数额,只能依”有利于被告人原则“,依侵权作品数量在全部作品中所占数量的份额确定其非法经营数额与违法所得额,并据此判处附加刑与追缴违法所得。”的认定
     
      在卢国根侵犯著作权罪案中,法院认为:被告人卢国根以营利为目的,未经著作权人许可,通过信息网络向公众传播他人文字作品,情节特别严重,其行为已构成侵犯著作权罪。公诉机关指控的罪名正确,本院予以采纳。对公诉机关指控其收到广告费92万余元的犯罪事实,经查,该92万余元为其小说网站的整体收入,现公诉机关指控的侵权作品数量为3353部,其网站上共有小说等作品15万余部,对除指控侵权作品之外的其他作品,公诉机关未能提供证据证实该作品系侵权作品。对于该作品所获收入,亦不能认定系犯罪所得。鉴于不能查实侵权作品具体获利在整体获利中所占精准数额,只能依“有利于被告人原则”,依侵权作品数量在全部作品中所占数量的份额确定其非法经营数额与违法所得额,并据此判处附加刑与追缴违法所得。被告人卢国根到案后,能如实供述自己的罪行,具有坦白情节,可以从轻处罚。被告人卢国根认罪态度较好,可以从轻处罚。综上,本院决定对被告人卢国根予以从轻处罚。被告人卢国根认罪悔罪,适用缓刑不致再危害社会,亦不会对所在社区造成重大不良影响,可以对其适用缓刑。
     
      三、实务思考
     
      侵犯著作权罪规制的是四种侵犯著作权的行为,同时要求客观上具备“违法所得数额较大或者有其他严重情节”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕19号)第五条规定,“非法经营数额在五万元以上的”属于“有其他严重情节”的一种,“非法经营数额在二十五万元以上的”属于“有其他特别严重情节”的一种。因此,“非法经营数额”的界定就成了侵犯著作权罪的定罪量刑之关键。
     
      1、“非法经营数额”的计算方式
     
      《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕19号)第十二条规定,本解释所称“非法经营数额”,是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中,制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算。多次实施侵犯知识产权行为,未经行政处理或者刑事处罚的,非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
     
      2、侵权产品价值按照递进选择的顺序进行计算
     
      侵权产品的价值按如下递进选择的顺序进行计算:首先看有没有已销售的侵权产品价格,如有即按照该价格进行计算;其次再看有没有侵权产品的标价或曾经实际销售的平均价格,如有即按照该价格进行计算;再次则以被侵权产品的市场中间价确定非法经营数额。
     
      3、非法经营数额包括违法所得、运营成本、广告收益等
    【作者简介】

    黄斌,知识产权律师,华中科技大学法律硕士(知识产权法方向),专利代理人,江西求正沃德律师事务所知识产权律师。
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