行政刑法性质的科学定位(下)

【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】 法学评论
    【写作时间】2002年
    【中文关键字】行政犯罪;行政刑法;行政法;刑法
    【全文】

      三、行政刑法的法律定性与学科定位
     
      行政刑法的定位,既涉及到行政刑法究竟是属于行政法还是属于刑法,抑或二者兼具这一基本的法律定性问题,也包括其在学科上能否作为法学体系中的一门独立分科这一学科定位问题。当然,法律定性是学科定位的必要前提,学科定位又是法律定性的必然结论和最终归宿,两者之间有着紧密的联系,可以说是一个问题的两个方面。
     
      (一)行政刑法的法律定性
     
      如前所述,要科学地解决行政刑法在法律上究竟是属于行政法还是属于刑法,抑或二者兼具这一基本的法律定性问题,就必须首先对作为行政刑法界定的行政犯(或行政犯罪)的性质问题作出正确界定。根据上述对这一问题的研究,行政刑法所界域的行政犯罪实质上是行政违法和刑事违法相交叉而形成的一种具有双重违法性的行为。既然如此,那么我们就应将行政刑法界定在行政违法与刑事违法的交叉区域,亦即行政法与刑法的交叉部位。因而,我们认为,行政刑法实际兼容了行政法和刑法的双重性质,是一种特殊的具有双重性的法律体系。也正是在这个意义上,行政刑法才有“行政”与“刑法”之名,而既非单纯地属于行政法的性质,亦非纯粹地属于刑法的范畴。
     
      行政刑法在法律上兼具行政法和刑法的双重性质,这除了从根本上是由其所界定的行政犯罪的双重属性所决定的之外,还从具体上也是由其所规定的制裁、表现的形式、实施的机关与程序、以及受支配的指导原理等方面的双重属性所决定的。然而,如前所述,我国学者在论述各自所主张的行政法说与刑事法说时,却往往片面地强调其行政法属性或刑事法属性,从而导致它们在这些方面上也都存在着分歧。如在行政刑法所规定的制裁或法律责任上,行政法说认为“行政刑法所规定的制裁(也即所谓的行政刑罚)是行政机关在其法定职权范围内作出的行政处罚与行政处分,这与刑法所规定的刑罚是有本质区别的”,而刑事法说则认为,行政刑法只能限于法律责任为刑事责任的法律规范;在行政刑法的渊源或表现形式上,行政法说认为“行政刑法的法律渊源一般都是行政法规范,或分散在行政法律体系的各个分支部门,或集中体现为‘行政刑法典’”,而刑事法说则认为“我国的行政刑法规范是分散在刑法典、单行刑法与行政法律的刑事责任条款中”,而这些条款都属于刑法的范畴;在行政刑法的执法机构及适用程序上,行政法说认为行政刑法的执法机构为行政机关而非司法机关,它适用行政程序而非刑事诉讼程序,而刑事法说的主张则相反;在行政刑法的指导原理上,行政法说认为行政刑法受行政法原理的支配,而刑事法说则主张行政刑法应受刑法原理的支配。我们认为,这些观点都是有待商榷的。为了进一步认识行政刑法的法律性质,我们有必要对此作些具体分析,以澄清理论上的分歧。
     
      首先,从法律责任或制裁性质上来看,行政刑法所规定的应当是行政犯罪行为所引起的法律责任或制裁。而如前所述,行政犯罪是具有双重违法性的行为,这种双重违法性决定了其法律责任的双重属性即对行政犯罪既要追究行政责任又要追究刑事责任。因此,行政刑法应当是规定双重法律责任——行政法律责任和刑事法律责任的法律规范。我国持行政法说的学者将行政刑法界定为有关行政惩戒或行政刑罚的法律规范,而持刑事法说的学者又将行政刑法限定为法律后果为刑事责任的法律规范,都是片面的。值得指出的是,我国持行政法说的学者在这里还认为“行政刑罚”是行政机关在其法定职权范围内作出的行政处罚与行政处分而与刑法所规定的刑罚有着本质的区别,这似乎也有误解。在国外,许多学者将违反行政法行为的制裁措施统称为行政罚;行政罚又进一步分为行政刑罚与行政秩序罚。所谓行政刑罚,是指对于违反行政法上之义务者科以刑法上所定刑名的制裁;行政秩序罚,则是指对于违反行政法上之义务者科以刑法上所定刑名之外的制裁。(1)显然,行政刑罚在本质上仍应归于刑法所规定的刑罚范畴,而不能与“行政处罚与行政处分”相混同。
     
      其次,就行政刑法的法律渊源而言,虽然行政刑法规范分散于刑法典、单行刑法和各种行政法律之中,但它既不同于一般的行政法律规范,也不同于一般的罪刑规范。从行政刑法规范的结构上来看,由于行政犯罪既违反了行政法,又违反了行政刑法规范,这就导致行政刑法规范中的法律后果部分具有自身的特点,即许多行政刑法规范在法律后果部分除规定刑事责任以外,还同时规定按行政法追究行政法律责任。如《中华人民共和国食品卫生法》第39条规定:“违反本法规定,生产经营不符合卫生标准的食品,造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患,对人体健康造成严重危害的,或者在生产经营的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的,依法追究刑事责任。有本条所列行为之一的,吊销卫生许可证。”该条文就是典型的适例。当然,法律对行政犯罪的双重责任往往并非规定在同一个条文之中,但这并不能否定行政刑法规范的上述特点。因为,在法理上,“法律规范”与“法律条文”是有区别的。法律条文只是法律规范的表述形式,而不是法律规范的同义语。通常情况下,构成一个法律规范的全部要素是通过数个法律条文加以表述的,有时,其中的一个要素也可能分别见诸于不同的法律条文,而且,法律规范的诸要素分散于不同的法律文件之中,甚至跨越两个以上的法律部门的现象,也是存在的。(2)就行政刑法规范而言,通常情况就是如此。因此,我们认为从整体观念看,行政刑法规范在法律后果部分既包括刑事责任也包括了行政责任,是一种特殊的,双层次的法律规范。上述持行政法说的学者认为“行政刑法的法律渊源一般都是行政法规范”的观点,以及上述持刑事法说的学者将行政刑法规范等同于“刑事责任条款”的做法,显然都是欠妥的。
     
      再次,从行政刑法的执法机构和适用程序上来看,我们认为,对于行政犯罪所引起的刑事责任应由司法机关适用刑事诉讼程序予以追究,而对于其所引起的行政责任则应由行政机关适用行政程序予以裁决。故不能断定行政刑法的执法机构仅仅为行政机关或仅仅为司法机关,也不能片面认为它仅仅适用行政程序或仅仅适用刑事诉讼程序。而且,在行政刑罚的适用上,这两种程序往往交叉牵连在一起,因此行政刑法的主要任务和目的应是如何处理这两个方面的程序交叉牵连关系,以使得这两种程序有机地协调、衔接起来的问题。
     
      最后,在行政刑法的指导原理上,既然行政刑法要涉及到行政机关如何适用行政程序来裁决行政责任的问题,那么它理应受行政法原理的支配,同时行政刑法还要涉及到司法机关如何适用刑事诉讼程序来追究行政犯罪行为的刑事责任的问题,因而它又应受刑法原理的支配。离开行政法原理的指导或是刑法原理的指导,都会有碍于行政刑法的健康发展,以及行政刑法领域的立法、执法和司法等工作的顺利开展。
     
      总之,行政刑法在法律上兼具行政法与刑法的双重性质,而不应只归属于其中之一。据此,我们认为,可以给行政刑法作如下科学的界定:所谓行政刑法是指国家为了实现维护和分配公共利益的行政目的,将违反行政法规范同时又触犯国家刑律的行为规定为行政犯罪行为,并追究其法律责任的法律规范的总称。其中,所谓的“行政犯罪行为”既不同于一般行政违法行为也有别于普通刑事犯罪行为,而是行政违法和刑事违法相交叉而形成的一种具有双重违法性的行为。所谓的“法律责任”是这种具有双重违法性的行政犯罪行为所引起的一种特殊的双重法律责任,可称之为“行政刑法责任”,亦与单纯的行政法律责任和刑事法律责任不同。所谓的“法律规范”即行政刑法规范,也是一种特殊的、双层次的法律规范,而不同于一般的行政法律规范和一般的罪刑规范。
     
      (二)行政刑法的学科定位
     
      在明确了行政刑法的法律定性之后,还必须进一步研究行政刑法的学科定位,以为行政刑法指明研究的方向和发展前途。然而,在目前有关行政刑法的论著中,明确地对行政刑法的学科属性作出界定的并不多,更谈不上对其作深入的研究。只不过,从这些论著中隐约地可以察觉,多数学者认为,既然行政刑法在法律上属于行政法或是刑法的性质,那么它在学科上理应属于行政法学或刑法学的附属学科或分支学科。当然,也有少数学者主张行政刑法在学科上应具有独立性,并明确地指出:“行政刑法应作为一门新兴的交叉学科,从行政法与刑法的结合部走向独立,在我国法学体系中自立门户。”(3)我们认为,应当将行政刑法作为一门独立的交叉学科来研究,这不仅是可能的,而且也是很有必要的。
     
      1.将行政刑法作为一门独立的交叉学科,这是由其固有的法律性质所决定的。如前所述,行政刑法在法律上兼容了行政法与刑法的双重性质,这就决定了,一方面行政刑法不能仅仅关注其行政法属性而单纯从行政法学的角度来加以研究,如果将行政刑法附属于行政法学之中,那么它所涉及到的刑法问题就会被忽视;另一方面行政刑法也不能仅仅关注其刑法属性而单纯从刑法学的角度来加以研究,如果将行政刑法附属于刑法学之中,那么它所涉及到的行政法问题又会被漠视。因此,我们认为,不应将行政刑法归属于行政法学或刑法学的附属学科或分支学科,而应作为一门独立的交叉学科来加以研究。
     
      同时,行政刑法性质上的“双重性”,使得其内容上呈现出“交叉性”、“边缘性”和“综合性”,这些法律属性更加说明其学科上应具有“独立性”。就行政刑法所规定的行政犯罪行为而言,由于这种犯罪行为具有行政依赖性,因此在对这种犯罪行为进行定罪量刑时,不仅涉及到有关的刑法规范,还要以相应的行政法规范为依据,也就是说,它必须分别涉及刑法和行政法这两个门类法律规范的部分内容,但又并不囊括这两个门类法律规范的全部内容,此即其内容上的“边缘性”或“交叉性”;同时,它也不只是这两个门类法律规范全部内容的简单相加或是它们的总和,而是这两个门类法律规范部分内容的有机统一或它们的综合,此即其内容上的“综合性”。从行政刑法所规定的行政刑法责任来看,这种法律责任不仅同时涵盖着行政法律责任和刑事法律责任这两种法律责任,而且是两者的有机统一,而并非两者的简单相加或它们的总和。这是因为实际情况复杂,对行政犯罪行为的责任追究形式有时会出现不能同时适用或无须同时适用这两种责任形式的情况。如作为行政责任形式的拘留与作为刑事责任形式的徒刑,作为行政责任形式的罚款与作为刑事责任形式的罚金,无论从他们的功能来看,还是从实际操作上讲,这两者均无同时适用之必要。因此,在对行政犯罪行为具体适用行政刑法责任时必须要注意行政法律责任与刑事法律责任这两种责任形式的衔接,并遵循一定的规则,从而使行政刑法责任成为一个有机统一的整体。这也充分体现出行政刑法内容上的“交叉性”、“边缘性”和“综合性”。行政刑法的这些法律性质表明行政刑法与行政法和刑事法之间存在着多方面的错综、交叉和渗透,说明行政刑法在学科上与行政法学和刑事法学之间既具有紧密的联系,同时又有着明显的区别,不能简单地将其整体全盘纳入单一的行政法学或是刑事法学之中,而应当将其作为一种新的门类予以独立出来专门研究。正如自然科学中的生物化学、生物物理、物理化学等等,它们都是科技发展过程中相继出现的新的独立学科,尽管它们各自与原有的单一的生物、化学或物理学科有着极其密切的关系,但是不能简单地分别把它们的整体全盘纳入原有的单一的生物、化学或物理学科。诚然,按照传统的法学分科,一般将法学分为“法学本科和法学边缘学科”,其中的“法学边缘学科”,通常仅指法学与自然科学或其他社会科学之间形成的一些学科,如法医学、法律统计学、法律教育学、法律社会学、法律经济学、法律心理学等等;而并不涉及“法学本科”系统内部各部门法学之间的学科交叉问题。但我们认为,各部门法学之间所形成的独立的边缘学科或交叉学科却是实际存在的,比如国际经济法学就是一种多门类、横跨几个部门法学学科的边缘性综合体,经济法学、环境法学等事实上也横跨了几个部门法学学科,而尽管对于它们能否作为独立的部门法至今仍然受到许多人的怀疑,但对于它们在学科上的“独立性”却基本上取得了较为一致的认识。所以,它们在学科建设上,并没有拘泥于传统的法学分科,反而体现了法学分科的创新。就行政刑法而言,其内容上的“交叉性”、“边缘性”和“综合性”,并非人为的任意凑合,而是其内容本身极其错综复杂这一客观存在的忠实反映,也是对其中复杂的法律问题予以综合解决的现实需要。面对这种客观现实,行政刑法也不宜拘泥于法学的传统分科,把实际上由行政法学、刑事法学等多门类法学交错和相互渗透而构成的这一边缘性综合体,全盘纳入其中某个单一传统分科的狭窄框架,视为该单一分科的简单分支,进行纯概念的论证;或者,把这一有机的边缘性综合体,加以人为地割裂,分别纳入各个传统分科,进行互相隔绝的东鳞西爪的、纯学理的探讨。恰恰相反,作为当代法律学人,理应根据这一边缘性综合体自身固有的本质和特点,坚持理论与实践紧密结合的科学方法,严格按照其本来面貌和现实需要,打破法学传统分科的界限,对原先分属行政法学、刑事法学等多个法学门类的有关法律规范,进行跨学科的综合研究和探讨。只有这样,才能切实有效地解决各种理论问题和实务问题。
     
      2.将行政刑法作为法学体系中的一门独立分科,具有独立的研究对象。学科的划分与部门法的划分是不同的,后者主要是以有无作为调整对象的特殊社会关系或一定层次的利益关系为标准,(4)而前者则通常看有无独立的研究对象,没有特殊的调整对象但有独立的研究对象的也可成为一门独立的学科。以比较法学为例,它“既没有所调整的社会关系,也没有用以调整一定社会关系的法律规则,但是它有自己特有的研究对象,即不同国家的法律”,因而,它“不仅是法学研究的一种方法,而且是一门独立的学科”。(5)所以,学科的划分也不应当拘泥于有无特殊的调整对象,而应当以其有无自己特有的研究对象为标准。因此,我们认为,如果具有自己独立的研究对象和特殊的学科体系,“法学本科”系统内部各部门法学之间是可以形成独立的边缘学科或交叉学科的。而将行政刑法作为一门横跨行政法学和刑法学这两个部门法学的独立的交叉学科,是有其独立的研究对象和特殊的学科体系的。就研究对象而言,行政刑法可以也应当独立研究行政法与刑法的交叉、互动与协调关系。
     
      第一,行政法与刑法的交叉关系。这种交叉关系主要是由于作为行政刑法界域的行政犯罪行为具有双重违法性所引起的,它也集中体现在这一点上。如前所述,当同一行为既违反行政法规范又触犯刑事法规范时即构成一种行政犯罪行为,它同时具有行政违法性和刑事违法性,是行政违法与刑事违法的交叉混合。这种交叉混合现象在实践中是广泛存在的。例如,在行政管理的实践中,时有发生行政机关公务人员执行职务时违法限制行政相对人(即行政管理中与行政机关相对应的另一方当事人)人身自由等情况;这些行为从行政违法性看,应属于行政机关的违法具体行政行为,而从刑事违法性看,则实施者即公务员个人又符合刑法规定的非法拘禁罪的犯罪构成,应属非法拘禁的犯罪,由此引起行政违法与刑事违法的交叉混合。而行政违法与刑事违法又是分别由行政法规范与刑事法规范所规定的,且要分别依据行政法和刑事法所规定的法律渠道予以处理,由此又进一步引起行政法与刑法的交叉,需要从它们相交叉的角度来加以研究。
     
      然而,长期以来,由于我国行政法学与刑事法学往往只单纯地从一个角度来分别研究行政违法与刑事违法,而都不注意研究它们的交叉关系,因此,对上类例子的处理,司法实践常有完全不同的结果:或将其认定为是行政机关的违法具体行政行为(违法实施限制人身自由的强制措施),只由行政机关承担行政违法责任,行政机关中对故意关押负有主管和直接责任的公务人员,如作出决定的领导人员和实施人员并未被认定是犯罪(非法拘禁罪);或仅仅认定为是行政机关公务人员个人的犯罪行为(非法拘禁罪),只由个人承担刑事责任,行政机关则不被追究行政违法的责任。与此相类似的行为,还有在职务活动过程中行政机关及其公务人员对行政相对人的殴打、侮辱行为,毁损公私财物行为,侵犯公民通信自由的行为等等。这表明,当行政机关及其公务人员违法实施某一行政职权行为时,人们或单从该行为的行政违法性看问题,忽视了其中可能包含的犯罪性质,结果是使违法具体行政行为掩盖了犯罪行为,违法具体行政行为虽被行政复议、行政诉讼方式予以了处理,但犯罪行为却逃避了法律制裁;或单从该行为的刑事违法性看问题,忽视了其中的行政违法性质,结果又使犯罪行为掩盖了违法具体行政行为,犯罪行为虽得到了追究,但违法具体行政行为却未被认定和承担法律责任。由此形成司法实践中完全不同的法律后果。这无疑在理论上是不科学的,也于实践上是十分有害的。(6)
     
      事实上,无论是行政机关及其公务人员的违法具体行政行为和执行职务的犯罪行为,还是行政相对人违反行政法的行为和相关的犯罪行为,都可能相伴而生。对于相对人而言,违反行政法的行为与一些相关的犯罪行为在构成上几乎相同,二者只有程度的差别,即情节、后果严重的就是犯罪,而只要行为已经构成犯罪则必然违反行政法。对于行政机关及其公务人员来讲,其犯罪行为只要具备法定的主体、主观方面、客体、客观方面等诸构成要件即成立,而其违法具体行政行为则只要求违法行使行政职权和对相对人产生行政法后果便可认定。当它们的同一行为同时具备这两类行为的条件且不互相排斥时,就可能发生交叉混合的情况。这种交叉使行政犯罪的认定比一般行政违法和普通刑事犯罪变得更为复杂,但如果不能正确识别其行为的不同性质,就又会形成实践中完全不同的法律后果,从而不能对其加以充分、有效地制裁。因此,由行政刑法对其加以专门、独立的研究是完全必要的。
     
      当然,行政法与刑事法的交叉关系还具体表现为作为行政犯罪之双重法律责任的行政责任与刑事责任之间的交叉牵连,以及作为适用这双重法律责任之程序的行政程序、行政诉讼程序与刑事诉讼程序之间的交叉混合等。这些交叉关系都有必要由行政刑法加以专门、独立研究,而非单从行政法或刑事法的角度加以研究就能解决得了的。
     
      第二,行政法与刑法的互动关系。行政违法与刑事违法之间在静态上呈交叉状态,但受“除罪化”与“犯罪化”思潮的影响,它们在动态上又是相互转化的,从而引起行政法与刑法之间的交互运动。如果说行政法与刑法的交叉关系构成了行政刑法之静态上的研究对象的话,那么行政法与刑法之间的互动关系则应当成为行政刑法之动态上的研究对象。
     
      当今国际上流行的“除罪化”,往往就是将刑事违法转化为行政违法。亦即立法者将法律原来规定的犯罪认为没有继续存在的必要而把该行为从法律规定中撤销,使其合法化或行政违法化的一种运动。西方国家非犯罪化的内容之一就是违警罪的非犯罪化。联邦德国在1975年进行的一项改革中排除了违警罪的刑事犯罪的性质,把违警罪只视为一般的对法规的违反,因此只处行政罚款,而不处刑事罚金。葡萄牙进行了同样的革新,意大利也受到很大的影响。(7)“犯罪化”则是与“除罪化”同步的刑法观念。刑事范畴不断将一些新形式的危害行为纳入,同时将一些传统的,已无多大危害性的行为剔出。现代西方经济刑法的膨胀,就是犯罪化的实例。与“除罪化”趋势相应,原来属于刑事犯罪的行为随之不断地转化为行政违法行为,这实际上就是刑法的行政化,可称之为“行政化刑法”。与“犯罪化”趋势相应,原来属于行政违法的行为则随之不断地转化为刑事犯罪行为(行政犯罪行为),这实际上又是行政的刑法化,可称之为“行政性刑法”。而“非犯罪化”与“犯罪化”的趋势往往是双向的,因此行政法与刑法之间又是交互转化和运动的。由于行政违法与刑事犯罪的相互转化必然会导致它们之间的交叉领域的扩大或缩小,因而行政法与刑法的这种互动关系直接影响着行政刑法的调整范围或界域。在此意义上,可以说行政刑法就是行政法与刑法的互动,是“行政化刑法”与“行政性刑法”的交叉混合,这种互动关系由此也构成了行政刑法独具特色的一个研究对象,它的研究对于立法上科学地划定行政法与刑法的调控范围具有积极意义。
     
      第三,行政法与刑法的协调关系。有交叉又必有衔接,需要协调。无论从行政法与刑法静态上的交叉关系来看,还是从行政法与刑法动态上的互动关系,或是“行政化刑法”与“行政性刑法”的交叉关系上来看,都存在着行政违法与行政犯罪之间的衔接与协调,存在着作为行政犯罪之双重法律责任的行政责任与刑事责任之间的衔接与协调,以及作为适用这双重法律责任之程序的行政程序与刑事诉讼程序之间的衔接与协调等。这些衔接与协调事实上也就是行政法与刑法之间的衔接与协调,它们也都需要行政刑法来予以解决和专门研究。
     
      3.将行政刑法作为法学体系中的一门独立分科,也有其特殊的学科体系。基于前面对行政刑法性质的认识及其研究对象的界定,我们认为,行政刑法在学科上可以由“行政刑法序论”、“行政刑法本论”和“行政刑法分论”三大部分和内容构成其特有的学科体系。其中,“行政刑法序论”主要研究行政刑法的理论界定、历史发展等内容;“行政刑法分论”主要是分别研究行政主体的行政犯罪、国家公职人员的行政犯罪和行政相对人的行政犯罪;而“行政刑法本论”是行政刑法的主体部分,也是最能体现其学科特色的一部分,它主要应当从微观、静态和动态三个方面分别研究行政刑法规范、行政犯罪行为与行政刑法责任、行政化刑法与行政性刑法。
     
      行政刑法规范,是指具体规定行政犯罪行为及其所引起的法律责任的各种规范。如前所述,行政刑法规范既不同于一般的行政法律规范,也不同于一般的罪刑规范,而是一种特殊的、双层次的法律规范。独立地研究行政刑法规范,有利于准确地把握行政刑法规范的特殊构成,也有利于正确开展行政刑法领域的立法、执法和司法等工作。对行政刑法规范的研究,实质上就是从微观上研究行政法与刑法的交叉、互动与协调关系。
     
      行政犯罪,是指违反行政法规范,同时情节严重又触犯了国家刑律的行为;行政刑法责任则是指国家从法律上对行政犯罪行为所作的一种否定性评价和谴责,是行政犯罪所引起的双重法律责任——行政责任和刑事责任的有机统一。研究行政犯罪行为与行政刑法责任,不仅要研究它们的特殊属性,更主要的是要研究行政违法与行政犯罪之间的衔接与协调,作为行政刑法责任形式的行政责任与刑事责任之间在适用方法上的衔接与协调,以及作为适用这双重法律责任之程序的行政程序与刑事诉讼程序之间的衔接与协调。这实质上就是从静态上研究行政法与刑法的交叉与协调关系。
     
      行政化刑法就是刑法的行政法化问题,行政性刑法则是行政法的刑法化问题。这实质上就是从动态上研究行政法与刑法的互动与协调关系。
     
      此外,在行政刑法本论部分也要研究行政刑法特有的立法原则、立法方式、立法技术和定罪量刑规则。
     
      我们认为,以上三个部分及其研究内容,基本上可以构成一个具有内在的逻辑结构且又适应行政刑法的立法和司法实践需要的科学合理的行政刑法学科体系,这种体系也充分体现出了行政刑法不同于行政法和刑法的学科特色。
     
      4.将行政刑法作为一门独立学科来研究,还是理论和现实的需要,有着重要的理论价值和实践意义。从理论上来看,将行政刑法作为一门独立学科来研究,有利于行政刑法的学科发展,并为行政刑法的研究指明方向。由于目前我国多数学者将行政刑法定性为行政法而完全纳入行政法学的研究范围,或者将行政刑法定性为刑法而完全纳入刑法学的研究范围,从而导致行政刑法的诸多问题都得不到全面的研究,使得行政刑法的研究事实上陷入刑法学很少涉及,行政法学更不过问的尴尬局面。目前我国在行政刑法领域的研究基本上可以说是空白的,这与目前我国多数学者对行政刑法的学科定位错误不无关系。因此,只有让行政刑法在学科上独立出来,才能保证行政刑法全面、健康的发展,同时也会激发人们的研究兴趣,促进我国行政刑法研究的开展,并使行政法学与刑法学相得益彰。而且,加强对行政刑法学的研究,也有利于拓宽行政法学和刑事法学的研究视野。无论是行政法学还是刑事法学都不会自我推动向前迈进,它们之外的事物往往在很大程度上推动着它们的发展。以刑法学的研究为例,目前的刑法学基本上还是属于一种“在刑法之中研究刑法,就刑法论刑法的解释刑法学”。(8)尽管这方面的研究是十分重要的,但它并不是一种全方位的研究。要真正推动刑法学的发展,就必须拓宽刑法学的研究视野,“在刑法之外研究刑法”。行政刑法将刑法与行政法有机的结合起来,对行政刑法的研究实质就是“在刑法之外研究刑法”,无疑是可以拓宽刑法学的研究视野,推动刑法学的发展的。而且,“刑事立法的现实越来越清楚地告诉人们,在一部刑法学教科书或论著中,要想全面研究所有的刑法规范,是相当困难的、甚至是不可能的”。(9)因此,将部分刑法规范从刑法学中分离出来由行政刑法学加以专门研究,也是刑法学科发展及其理论研究的需要。
     
      于实践上而言,将行政刑法作为一门独立学科来研究,也是相关立法、执法和司法实践之现实需要,具有重大的实践意义。如前所述,我国刑法中的犯罪概念包含着定量的因素,这一方面可以将一般行政违法行为排除在行政犯罪之外,避免像外国刑法中普遍存在的犯罪概念泛化的弊端,缩小打击面,使得有限的司法力量集中用于同严重的犯罪作斗争,的确说得上是“世界刑事立法史上的创新”;(10)但另一方面,许多犯罪构成都是由“情节严重”、“后果严重”、“数额较大”、“情节恶劣”等来表明量的要件,这实际上不可能量化,只起定量宣示功能,其结果是犯罪界限模糊化。随着社会发展,尤其在行政犯罪立法过程中,犯罪概念的定量因素越来越难设计,从而使立法日益困惑;同时这也给司法人员过大的自由裁量权以至为其破坏法制在立法上开了一个口子。行政刑法对于行政犯罪与行政违法之间的交叉、互动与衔接关系的专门研究,对于立法上科学地设计行政犯罪与行政违法之间的界限,无疑是大有裨益的。另外,目前我国立法上普遍存在着行政法律责任与刑事法律责任之间的不协调问题,譬如作为行政处罚的劳动教养,其期限为1至3年,比作为刑罚的管制和拘役还严重,形成两者之间的严重不协调,从而导致行政权与司法权分配的不协调,权力主体角色的错位;在立法方式上,由于设置在行政法律中的行政刑法责任主要采用的依附性的散在型立法方式,而没有直接规定罪名和法定刑,其结果是行政刑法责任不具体、不明确,以致有法难依,适用混乱,等等,所有这些均亟待行政刑法的专门研究。
     
      其次,研究行政刑法,对于行政机关和司法机关正确适用行政刑法规范,亦具有重要的指导意义。在行政执法过程中,由于很多行政机关忽视了行政犯罪的双重违法性,因此将其或者仅仅作为行政违法而只予以行政处罚,或者仅仅作为犯罪行为而只知道移送给司法机关处理,一送了之,从而造成“以罚代刑”或“只刑不罚”等混乱现象。在司法实践中,不仅同样存在着如上现象,而且对于行政犯罪的行政依赖性也缺乏足够的认识和重视。事实上,充分认识这一点对于司法实践中正确定罪量刑是相当重要的。例如,某甲利用行贿手段买通银行工作人员,从银行贷进几百万元贷款,尔后又以高于银行的利率贷给其他急需资金的集体或私营企业,从中牟取暴利。对此,在新刑法颁布以前,有人认为不能定罪,即使定罪也只能按投机倒把罪类推定罪,因为当时我国的刑法没有高利贷的处罚规定。(11)我们认为,这样理解投机倒把罪恰恰是忽视了前述“空白技术之行政从属性”的作用。根据旧刑法第117条规定,既然投机倒把罪包括了违反金融法规,破坏金融管理秩序的行为,而金融法规中又有贷款业务只能由银行、信用社等金融机构办理,其他企事业单位和个人无贷款主体资格的规定,那么,个人违反金融法规,非法从事高利转贷牟取暴利的行为为什么就不能直接以投机倒把罪论处呢?高利转贷实质就是一种违反金融法规,破坏金融管理秩序的投机倒把行为,它不是刑法没有规定,而是要依赖于相关的行政法规范即金融法规来认定。司法实践中正是忽视了这一点,从而导致无谓的争论,甚至定罪量刑的错误。当然,行政犯罪的行政依赖性也有副作用的一面,这就是,一旦行政法规范的变化过于频繁或行政机关滥用自由裁量权,必然会导致行政刑法规范的不稳定,有悖于“罪刑法定原则”,因而,如何有效地控制行政机关滥用自由裁量权也是一个值得研究的课题。所有这些问题的解决都有赖于将行政法学与刑事法学有机地结合起来,加强行政刑法的研究。
     
      基于以上分析,我们的结论是,行政刑法在法律上具有“双重性”,在学科上则应具有“独立性”,即应将行政刑法作为一门独立的交叉学科,专门用以研究行政法与刑法之间的交叉、互动与协调关系。
    【作者简介】
    刘艳红,东南大学法学院院长,教授、博士、博士生导师,教育部“长江学者奖励计划”特聘教授、第七届全国十大杰出青年法学家、享受国务院特殊津贴专家,入选“国家百千万人才工程”、获得国家级“有突出贡献中青年专家”称号、入选教育部新世纪人才计划。兼任中国刑法学研究会常务理事、中宣部、司法部、全国普法办公室“七五”普法讲师团成员、江苏省委法律顾问专家库成员、江苏省刑法学会副会长、江苏省检察理论研究会副会长等。最高人民法院“人民法院司法大数据研究基地”主任、江苏省高校哲学社会科学重点研究基地“反腐败法治研究中心”主任,《东南法学》主编,研究领域与特长为犯罪成立理论以及刑法解释论。
    【注释】

    [1]参见[日]盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第176页;林纪东:《行政法》,台北三民书局1978年版,第362页。

    [2]参见张文显主编:《法理学》,法律出版社1997年版,第67页。

    [3]同注。

    [4]参见叶必丰:《论部门法的划分》,载《法学评论》1996年第3期。

    [5]沈宗灵:《比较法学研究》,北京大学出版社1998年,第8页。

    [6]参见方世荣:《论具体行政行为》,武汉大学出版社1996年版,第115页。

    [7]参见陈兴良:《论行政处罚与刑罚处罚的关系》,载《中国法学》1992年第4期。

    [8]同注,第336页。

    [9]张明楷主编:《行政刑法概论》,中国政法大学出版社1991年版,第31页。

    [10]同注,第272页。

    [11]参见陈兴良:《经济刑法学》,中国社会科学出版社1990年版,第179页。

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