侵犯著作权罪“复制发行”行为的认定

【法宝引证码】
    【学科类别】刑法分则
    【出处】本网首发
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】侵犯著作权罪;复制发行;复制;发行
    【全文】

      侵犯著作权罪是指以营利为目的,未经著作权人许可侵害他人著作权的犯罪行为。然而,由于本罪中的“著作权”与《著作权法》中的体系不一致,“复制”、“发行”的含义与《著作权法》中“复制”、“发行”的概念多有不同,故有必要对侵犯著作权罪“复制发行”问题进行梳理。
     
      一、相关法律规定
     
      《刑法》第二百一十七条 【侵犯著作权罪】以营利为目的,有下列侵犯著作权情形之一,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:(一)未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;(二)出版他人享有专有出版权的图书的;(三)未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像的;(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。
     
      《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕19号)第十一条 通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为,应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。
     
      《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》(2005年10月18日起施行):以营利为目的,未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像制品的行为,复制品的数量标准分别适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第(二)项、第二款第(二)项的规定。未经录音录像制作者许可,通过信息网络传播其制作的录音录像制品的行为,应当视为刑法第二百一十七条第(三)项规定的“复制发行”。
     
      《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(法释〔2007〕6号)第二条 刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”,包括复制、发行或者既复制又发行的行为。侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的,属于刑法第二百一十七条规定的“发行”。非法出版、复制、发行他人作品,侵犯著作权构成犯罪的,按照侵犯著作权罪定罪处罚。
     
      最高人民法院 最高人民检察院 公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2011〕3号)
     
      十二、关于刑法第二百一十七条规定的“发行”的认定及相关问题
     
      “发行”,包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。
     
      非法出版、复制、发行他人作品,侵犯著作权构成犯罪的,按照侵犯著作权罪定罪处罚,不认定为非法经营罪等其他犯罪。
     
      二、相关司法裁判
     
      1、“只要实现硬件产品功能的目标程序或功能性代码与他人享有著作权的计算机软件”实质相同“,即属于非法复制发行计算机软件的行为”的认定
     
      在江苏省无锡市滨湖区人民检察院诉鞠文明、徐路路、华轶侵犯著作权案中,法院认为:关于上诉人徐路路及其辩护人提出“鉴定结论‘实质相同’并非刑法意义上的‘复制’,其行为仅应承担民事责任”的上诉理由和辩护意见,经查:1.本案鉴定结论确认涉案文本显示器的目标程序与信捷公司0P320-A文本显示器目标程序实质相同,系复制了实现产品功能、用途的最重要的源代码,两者虽然有一定的不同之处,但该行为仍为著作权法意义上的复制行为,且具有社会危害性;2.即便将实质相同理解为部分复制,《计算机软件保护条例》第二十四条亦明确规定复制或者部分复制著作权人软件,触犯刑律,依照刑法关于侵犯著作权罪的规定,依法追究刑事责任。故法院对于徐路路及其辩护人所提出的该上诉理由及辩护意见不予采纳。
     
      2、“信息网络领域的”发行“存在一定的特殊性,与一般媒介的”发行“行为有区别。”的认定
     
      在江苏省苏州市虎丘区人民检察院诉成都共软网络科技有限公司、孙显忠、张天平、洪磊等侵犯著作权罪案中,法院认为:
     
      第二,关于被告单位共软公司及被告人孙显忠、张天平、洪磊、梁焯勇是否未经著作权人许可而复制涉案系列软件的问题。经查,微软公司是微软Windows软件的合法著作权人。根据苏州市公安局信息网络安全监察处制作的远程勘验工作记录,“番茄花园”版Windows系列软件在界面上显示该软件系微软公司授权“番茄花园”制作,而根据微软公司出具的证明,微软公司没有授权任何个人、公司制作其软件。根据中国版权保护中心版权鉴定委员会出具的中版鉴字(2008)第008号至第024号鉴定报告以及中版鉴字(2008)第008号至第024号-2号鉴定报告的补充说明,涉案“番茄花园”版Windows系列软件与微软Windows软件相比对,二者的核心程序均集中在Windows目录下,且二者的目录结构和文件存在大量相同的内容。据此,可以认定涉案“番茄花园”版Windows系列软件是根据微软Windows软件核心程序进行复制的产物,被告单位及各被告人系在未经软件著作权人许可的情况下实施侵权复制行为。被告人孙显忠、张天平、洪磊、梁焯勇在供述中,亦承认涉案“番茄花园”版Windows系列软件系盗用微软Windows软件加以修改、美化而成。
     
      第三,关于被告单位共软公司及被告人孙显忠、张天平、洪磊、梁焯勇是否实施了发行行为的问题。信息网络领域的“发行”存在一定的特殊性,与一般媒介的“发行”行为有区别。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第三款的规定,行为人通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为,应当视为刑法第二百一十七条规定的“发行”行为。据此,本案被告单位及各被告人通过互联网发布涉案“番茄花园”版Windows系列软件供不特定社会公众下载,无论其是否收取下载费用,都应当视为刑法第二百一十七条规定的“发行”行为。
     
      3、“被告人常炯、杨博并伙同被告人陶焜销售涉案外挂程序的行为,符合侵犯著作权罪所规定的”复制发行“的要求。”的认定
     
      在张无忌、常炯非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统一审中,法院认为:被告人常炯、杨博未经著作权人许可,以营利为目的,以被告人张无忌提供的《穿越火线》、《逆战》网络游戏原有程序为基础,制作的外挂程序通过复制原程序的原始数据,破译并擅自使用网络游戏的通信协议,截取并修改游戏发送到游戏服务器的数据,修改客户端内存中的数据,达到增强客户端游戏功能,被告人常炯、杨博并伙同被告人陶焜销售涉案外挂程序的行为,符合侵犯著作权罪所规定的“复制发行”的要求。综上,被告人张无忌、常炯、杨博、被告人陶焜以营利为目的,未经著作权人许可共同复制发行《穿越火线》、《逆战》网络游戏软件客服端程序,且非法经营数额巨大,情节特别严重,依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条的规定,构成侵犯著作权罪。
     
      4、“但此处的复制与侵犯著作权罪中规定的”复制“在复制内容、复制目的方面并不相同。”的认定
     
      在王徐州市云龙区人民检察院诉被告人朱某某、邱某某、赵某某非法经营一审案中,法院认为:我国刑法对侵犯著作权的保护仅限于复制发行权,外挂程序虽然在编写过程中使用技术性手段突破网络游戏软件的技术保护措施,调用、复制了游戏客户端软件功能数据的命名、数据结构、运行方式,但此处的复制与侵犯著作权罪中规定的“复制”在复制内容、复制目的方面并不相同,前者复制的只是被侵权软件的部分数据,目的是为了制作外挂程序,最终呈现的外挂程序是一个新的程序,而后者复制了被侵权作品的核心内容,即行为人所制作发行的作品与权利人的作品具有高度的相似性,最终呈现的是与被侵权作品本质相同的产物,如盗版书籍等。
     
      三、实务思考
     
      1、《著作权法》上的复制
     
      复制权,即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。复制权包括以下构成要件:1、以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍以及数字化等方式,凭借特定的仪器设备和技术手段;2、将作品固定在有形载体上,不包括没有任何有形载体的临时复制;3、是以传播内容为目的的作品复制行为;4、可以不经人工的参与,对作品进行不限数量且无创造性劳动的仿制;5、复制包括对音乐作品、口述作品等声音类作品进行录音;6、复制包括对美术作品、视听作品等进行录像;7、工程设计图、产品设计图受保护的是仅仅是体现独创性的设计元素的选择和编排,对工程设计图、产品设计图的复制是指以印刷、复印、翻拍等形式使用,不包括按照图纸进行施工及生产工业产品(属于专利法上的实施行为,而不属于著作权法上的复制行为),如工业产品符合实用艺术品可受相关保护;8、美术作品使用在工业产品上属于复制行为;9、服装样板凝聚了设计人员和专业制版师具有独创性的智力劳动,属于对服装设计图的复制。复制权的行使是以作品的再现为前提和基础,演绎权的行使是以对作品的内容进行利用为前提和基础,而传播权的行使则是以作品的内容为传播的对象。
     
      2、《著作权法》上的发行
     
      发行权,即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。发行权包括以下构成要件:1、权利人主观意图是转让作品的原件或者复制件,不包括主观意图是传播作品方式,否则属于信息网络传播权规制范畴;2、以通过转让作品“有形”载体方式实现,而不包括仅仅传播作品内容,即使公众有可能通过技术手段获得复制件;3、权利人将作品原件或复制件投放市场后,即受发行权一次用尽原则和国际用尽原则限制;4、部分复制如果能够满足实质性提供作品的条件,则符合发行的要件;5、侵犯著作权罪中的发行为特例,该特例包括传播作品内容。
     
      3、侵犯著作权罪中“复制发行”行为的认定
     
      刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”,包括复制、发行或者既复制又发行的行为。侵犯著作权罪中复制发行行为包括以下几类:1)复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;2)出版他人享有专有出版权的图书的;3)未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像的;4)制作、出售假冒他人署名的美术作品;5)通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品;6)未经录音录像制作者许可,通过信息网络传播其制作的录音录像制品;7)侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品;8)总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。
    【作者简介】
    黄斌,知识产权律师,华中科技大学法律硕士(知识产权法方向),专利代理人,江西求正沃德律师事务所知识产权律师。
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