论大陆法系违法性判断理论的缺陷及弥补

【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】法商研究
    【写作时间】2001年
    【中文摘要】根据大陆法系构成要件理论通说,当某一行为该当于刑法中规定的构成要件且不具备法定违法阻却事由时,该行为就是违法的。此时,对于违法性只要探讨是否存在法定违法阻却事由即可。然而,违法性判断的复杂性和构成要件的不完整性等诸多情况使得违法构成要件的推断机能有时失效,这就要求法官必须根据一定的价值判断补充构成要件所欠缺的违法性推断机能,重新产生新的构成要件,即开放的构成要件。拒绝或反对开放的构成要件概念是对构成要件作为违法类型的类型化的苛责和不现实要求。
    【中文关键字】构成要件;违法性;违法阻却事由;开放的构成要件
    【全文】

    根据大陆法系刑法理论通说,犯罪成立要件包括构成要件该当性、违法性与有责性。刑法上所规定的行为并非事实上发生的行为,刑法中的构成要件只是对行为的概念上的记述。当行为实际发生并与刑法上规定的行为的构成要件相吻合时,即具备构成要件该当性;具备了构成要件该当性的行为,原则上就可以推断为是违法的了,如果没有违法阻却事由,便可以进一步认定行为具备了违法性。在这样一个三层次的犯罪论体系中,构成要件与违法性之间的关系问题是犯罪论的核心。

    时至今日,构成要件与违法性之间的关系经过学者们的发展和论证,已形成了构成要件是违法类型的通说,也即我们所说的违法构成要件。违法构成要件认为,规定在刑法中的行为本身就表明了这些行为是危害社会的,是受立法者谴责的;为这些行为设计的构成要件从一开始就不是中性无色的无价值判断之物,而是表征了违法性,是违法性的类型,因此,行为符合构成要件,原则上就成为违法性的根据。“把构成要件看作是违法类型,这可以说是普遍的见解。”(1)由此,根据违法类型的构成要件理论,当某一行为该当于刑法中规定的构成要件且不具备法定违法阻却事由时,从理论上讲,该行为就是违法的,此时,对于违法性只要探讨是否存在法定违法阻却事由即可。但在构成要件与违法性判断的实践中,情况又有所不同。违法性理论的复杂性使违法构成要件的违法性推断机能常常难以发挥作用。很多情况下,即使行为该当于构成要件且不存在违法阻却事由,还不能帮助我们充分判断行为的违法性;作为违法类型的构成要件并不能让我们很顺利地得出行为违法的结论。此时,构成要件的违法类型性意义中断。本文所要探讨的正是作为违法类型的构成要件在违法性判断上存在的缺陷,并在此基础上探讨解决问题的途径,提倡一种新的构成要件理论——开放的构成要件。

    一、违法性判断理论之内容与要求

    1、违法性判断理论之内容:形式与实质之违法性

    大陆法系违法性判断理论中的违法性,分形式与实质的违法性两个方面。形式的违法性,是指行为违反法秩序或法规范,即为法律所不允许。由于此种观点是从行为符合实定法规范的构成要件的形式及外观来考察违法性的,所以称之为形式的违法性。形式的违法性的特点在于刑法对判断违法与合法行为的标准即违法性的内容没有作出积极的规定,只消极地对符合构成要件的行为规定了违法阻却事由。从形式上说,行为符合构成要件而且不存在违法阻却事由时,该行为就带有形式的违法性,这就有必要明确区分违法行为与合法行为的标准即违法性的实质内涵;而且,形式的违法性容易陷入“违法性即系违反法”的反复的循环论证中,不能说明违法性的实质,即法秩序究竟禁止什么、允许什么?这也需要深入到违法性的实质去考察。于是人们尝试探讨用违反实定法以外的实质的根据来说明违法性,这样就出现了实质的违法性理论。

    最早同时承认形式的违法与实质的违法的人是李斯特。他认为违法性得分形式的违法与实质的违法两种,“形式的违法是指违反国家法规、违反法制的要求或禁止规定的行为。实质的违法是指危害社会的行为(反社会的行为)。违法行为是对受法律保护的个人或集体的重要利益的侵害,有时是对一种法益的破坏或危害。其侵害依法规范所保护之生活利益,即法益,与规定共同社会之法秩序之目的矛盾。”“只有当其违反规定共同社会目的之法制时,破坏或危害法益才在实体上违法;对受法律保护的利益的侵害是实体上的违法,如果此等利益是与法制目的和人类共同社会目的相适应的。”(2)显然,李斯特将实质违法性的重点放在法益侵害的立场,由此产生了以法益侵害说为内容的实质违法性论。

    宾丁从规范论的角度出发分析了什么是违法。他认为违法不是违反刑罚规范本身,而是违反规定行为人行为准则的一般法令中的“行为法”及该行为法所表现出来的行为规范。详言之,是违反了刑法规定之前便已存在并成为其前提的规范——命令及禁止,违法性的本质在于蔑视法规范的要求,即违反法规范性。迈耶一方面受宾丁规范论的影响,同时又发展了宾丁的观点。对于宾丁认为违法是对存在于刑法之外的法规范的违反的看法,迈耶指出,法规范只对国家机关具有意义,而一般公民对其则完全不知,支配人们生活的是文化规范,即宗教、道德、风俗、习惯及买卖与职业规则等决定人们行为的命令和禁止。没有文化规范的要求,行为人便不能被处罚。因此,在迈耶看来,违法性是对国家所承认的文化规范的违反,即对告诫国民、明确其义务的规范的违反。(3)

    李斯特和迈耶的实质违法性论发表以后,对以后的刑法理论产生了很大影响,法益侵害说和规范违反说成为实质违法性论的两种最有影响力的学说。在这两种观点影响下,其他学者纷纷发表了对实质违法性的看法。如麦兹格认为,实质违法是侵害或威胁法益或者说侵害或威胁生活利益;日本学者牧野英一认为,违法是指反常规的行为,亦即违反公共秩序及善良风俗;木村龟二则主张从法的整体即整体法秩序来看,违法即违反已受国家承诺的社会生活目的或者不适当地达到这种目的;团藤重光则认为,违法是违反法秩序的整体,是对作为法秩序基础的社会伦理规范的违反;泷川幸辰认为违反国家的条理是实质违法;小野清一郎则认为违法性的实质是违反国家法秩序的精神和目的的具体的规范性要求;等等。(4)对于不同学者关于实质违法性之观点,日本学者植田重正指出,它们“或求之于社会规范本身,或求之于国家所承认之文化规范,或求之于公序良俗,或求之于客观的道义秩序,或求之于法秩序基础之社会伦理规范,或求之于社会条理等等,见解稍有差异,关于违法之成立范围,亦殊不一致。唯自反面言之,所谓文化规范、公序良俗或道义秩序云云,其实质内容,则大体相同,并无何重要差异存在。”(5)笔者对此不敢赞同。以上诸家各说在表述上虽然容易使人误以为接近,但经仔细分析便可以发现,这些观点的立场和出发点并不相同。它们要么与法益侵害说相似,如麦兹格、牧野英一和木村龟二的观点;要么是与规范违反说相近,如团藤重光和小野清一郎的看法。因此,从某种意义上说,它们的不同就是法益侵害说与规范违反说的不同,各个学者的不同观点正是两种不同学说的体现。不过,以上诸说有一点是相同的,即对那些外观上符合形式违法性的行为,都是采取超越实定法而从整体法律秩序的角度考察行为的违法性,如无害于人类之共同生活,则实质上并不违法。

    有学者强调法益侵害说与规范违反说之间的对立,认为规范违反只是表明了违法性是对法的违反,而没有考虑违法的程度与可罚的违法性;而刑法的机能是保护法益,违法应当意味着对法益的侵害。对此,日本学者大仁指出,法益侵害说是从结果无价值考虑,规范违反说则是从行为无价值思考。这两种观点只不过是从两种不同的角度认识违法性的实质,二者决非不相容的,只有在考虑结果无价值的同时也考虑行为无价值才能正确认识违法性的意义。以此为出发点,大仁提出了并用法益侵害与规范违反的折衷论,认为违法性的实质既是对国家、社会伦理规范的违反,也是对法益的侵害或威胁,因为所谓违反规范并不是单纯的形式上违反规范,而是违反了作为法秩序基础的具体规范。(6)我国台湾地区的一些学者也持此种观点。如蔡墩铭认为,侵害法益必定违反文化规范,同时亦有违于规律社会生活之法律目的。惟判断违法之际,除应考虑法益侵害外,还应另依据社会生活之常规,法律秩序之精神与目的,参酌而认定之,不可偏废一端也。这种看法也得到了高仰止的赞同。(7)韩忠谟也指出,如果仅以法益侵害说为内容认定实质违法性,“其说尚失诸狭隘,盖社会生活价值不只在世俗利益之满足,并与共同生活之理想息息相关,是以实定法之内容,终不离社会伦理基础,而与公共秩序、善良风俗相为表里。”(8)

    究竟如何看待法益侵害说、规范违反说与折衷说,这是实质的违法性所面对的一个重要理论问题。虽然评析此三种学说不是本文的主要任务,但却是本文必须明确的理论前提。“现在一般说法把违法的内容解释为对生活利益的侵害(或危险)。一切法律都是为了人类而存在的,然而人类却不是为了法律而存在的。在刑法中,被当作违法行为对象的被害人利益,是搞清楚违法的实质的关键。刑法的任务在于依靠施加国家强制力来防止侵犯他人利益的行为。被法律上所保护的利益就是法益,带有法律所考虑的标准利益的意思。法益就是法律保护的客体,同时,也是犯罪侵犯的客体。”(9)因此,法益侵害说应该是我们对实质违法性论的最好选择。我国有学者也对这一问题展开了深入的论述,认为从法益侵害与国家任务、刑法正义、刑法机能、刑法本质及犯罪本质的关系等几方面考察,法益侵害说才是反映违法性本质的科学理论,主张全面贯彻法益侵害说,反对规范违反说。(10)

    刑事立法的目的是保护社会上各种合法利益,其所设立的罪刑规范则是反社会行为之类型,因此,违法是实质上的反社会性,而这种反社会性的实体考察方法就是法益侵害说;根据法益侵害是否存在的事实判断违法的质,根据法益侵害的严重程度判断违法的量,二者的统一即为违法性的实质。至于作为实质违法性的折衷论,由于包含了规范违反说的一些弊端,因而也为笔者所反对。

    总之,形式的违法性,是指行为符合实定法规定的构成要件的形式及外观;实质的违法性,是指违反规定社会共同生活之法制,对法益造成侵害或者威胁。

    2、违法性判断之要求:形式与实质违法的兼具性

    形式与实质的违法性之间是一种什么样的关系?这一问题直接涉及到该当于构成要件行为的违法性判断问题。对此,理论上曾有不同见解。有学者将二者视为对立概念,如“Nager、Frank等人指出,形式的违法性观念与实质的违法性观念的对立,只是一种观念的重复”。(11)李斯特也把形式与实质的违法视为是二元的、对立的两个概念,当两者有矛盾时,应优先考虑形式的违法性,就是说当实定法规定它不属实质性的违法时,审判官由于法律约束无权修改现行法。假如这样的话,那么,实质的违法性仅意味着为立法者制定法律时的一个程序,而没有刑法上的实际效用。另外,假如两个概念都成立的话,在对具体的事件进行评价时将产生矛盾,在法律上也是难以容忍的。因此,迈耶认为,关于违法性的两个概念,乃是对违法性这一事实名义和实质上的定义。作为名义上的定义如果说违法性是违反法的规范当然是正确的,但仅仅这样说就属于一种循环论,就有必要突破这种说法并阐述违法性的实质概念。他是要从违反规范本身寻找实质性的违法并把两者一元化。这就是说,在迈耶看来,由国家承认并保障的文化规范就是法的规范,所以违反法的规范——形式的违法性,就意味着违反文化规范——实质的违法性,所以形式的违法性与实质的违法性就不会发生矛盾。总之,形式的违法行为,也常常在实质上属于违法,从而,实质的违法性并不是修正形式的违法性,只不过是加以补充使之正确(解释原理)而已。(12)

    虽然迈耶的规范违反说遭到了不同程度的反对,但是他关于形式与实质违法性并非对立的观点却得到了大部分学者的赞同。现今学者们普遍认为,形式与实质的违法性是相对应而非相对立的概念,二者分别从形式的、外表的以及实质的、内容的角度来探求违法性,将它们结合起来才能说明违法性的本质。换言之,只是由于形式与实质的违法性判断违法性的角度不同,才导致其概念有别。实质的违法性以形式的违法性为前提,是我们把握、明确和解释形式违法性的内容的指导原理。因为刑法规范具有抽象性,具体的事实是否与抽象的法规范相符合,有时未必明显无疑;而通过实质的违法性,对形式违法性的内容予以具体化、明确化,就可以补充形式违法性的内容。这种将形式违法性与实质违法性结合而形成对违法性的认识的观点是有其合理性的。刑法作为法律体系中性质最为严厉的法律,其目的就是为了保护国家和社会生活过程中各种合法的利益,以维持社会生活及国家的安定与秩序,实现保护社会公共利益的目的。违法行为从形式方面来看有时虽然具备刑法规范规定的构成要件,但是如果未违反法律精神,未侵害法律所保护的利益,则并不构成犯罪;行为虽然损害了法律所保护的利益,但并未具备刑法规范规定的构成要件的,则不具备形式违法性,即使行为对法益侵害程度再重,也不能因此而进行处罚,否则即违反了罪刑法定。从这一点看,虽然李斯特将形式与实质违法性对立起来的看法并不可取,但是他提出当形式与实质的违法性相矛盾时,应优先考虑形式的违法性的看法无疑是正确的。

    总之,形式违法性从实定法的形式论述什么是违法,但没有揭示违法性的本质;实质的违法性则正好弥补了这一缺陷,它通过法益侵害或威胁的内容阐明了形式违法性的实体价值。它们之间密不可分的关系要求我们在判断符合构成要件的行为是否违法时,不能仅仅根据形式的违法性下结论,而必须结合实质的违法性进行考察。只有既在形式上符合了构成要件,又在实质上造成了对法益的侵害或威胁的,才能断定行为是违法的。

    二、违法性判断理论之缺陷

    以上论述充分证明,对于该当于构成要件行为的违法性判断必须从形式与实质的违法性两方面进行。那么,如何根据构成要件该当性进行违法性的形式与实质判断必为我们所关注。

    形式违法性与实质违法性的判断大不相同。对形式违法性的判断而言,“行为相当于构成要件,并无违法阻却事由者,其形式即属违法。故形式的违法性,仅指其行为形式的违反法规,以形式的概念为其基础。”(13)换言之,“形式违法性是就刑法规定的容许构成要件而为的形式判断,故为形式违法性。”(14)因此,形式违法性的判断就比较容易。当行为符合实定法规定的构成要件的形式及外观,并无违法阻却事由者,就可得出形式违法性之结论;判断行为是否具有形式的违法性与判断构成要件的该当性基本是一致的,实定法的规定因而是形式违法性的判断基准。

    实质违法性的判断则不然。在形式违法性的情况下,通常可以推断行为在实质上也是违法的。“相当于构成要件之行为,并无违法阻却事由者,即为形式的违法,而其内容,亦实质的违法,无再斟酌实质的违法性之必要,但其行为虽与构成要件相当,而具备阻却违法事由时,则应从实质的违法性之观点加以判断。”(15)根据构成要件的违法性推断机能,如果行为符合构成要件,一般就可以推定该行为属于违法,如果没有特殊事由即违法阻却事由的存在,形式上违法的行为通常就可推断实质上也违法。所以,实质的违法意味着符合构成要件的行为具备了违法阻却事由,判断违法阻却事由之有无,遂成为判断实质违法性的关键,即从法律所保护的人类共同利益出发,如为侵害或者威胁法所保护之利益,则可认定违法。因此,符合构成要件该当性的“行为是否具备阻却违法事由,其范围及内容如何,仍应依实质的违法性之见解加以认定。”(16)这种考察的一个重要结果便是认定合法化事由的可能性,这是实质违法性判断的全部内容。

    然而,法定的构成要件与实质违法判断之间存在着一定的距离。构成要件是中性无色也罢,是违法性的认识根据也好,抑或是违法性的存在根据,及至今日广为承认的违法类型说,无论它们如何将构成要件与违法性之间的关系从理论上拉近,我们不得不承认的是,刑法中的构成要件并没有从正面在每一条文之内规定违法阻却事由,也即实质违法性的具体类型,只是消极地在构成要件之外规定了若干违法阻却事由,这样,实质的违法性在一定意义上是超越实定法上的构成要件的,与法定的犯罪构成要件是两个相分离的概念。即使承认构成要件是违法性的类型,我们也只能说,符合了构成要件的行为基本上可以断定它有违法性,因为立法者规定他们认为应当予以处罚的犯罪类型并设立相应的构成要件,也就意味着一种以刑罚处罚来强调的对违法性的宣告。但是,“此等宣告不等同于具体的由法官在具体的情况下进行判决的行为;立法者不考虑这些具体的行为他也不可能考虑。浮现在立法者脑海里的是行为类型,从这些行为类型中立法者通过规定构成要件而产生犯罪类型。由此可得出结论认为:如一个行为属于此等犯罪类型之一种,对调查它的刑警来说,虽然违法性可能存在,但并未确定。”(17)因此,即使我们承认构成要件有价值判断性,但这种构成要件的价值要素也并非现实的,它仅仅存在于法官的头脑之中,并由他们将此变成现实。而在这样一个过程中,对违法性的判断则有一个取舍过程。因此,构成要件该当性与实质违法性判断之间的不一致性或者说距离性,中间环节即违法阻却事由的存在,使得实质违法性的判断不可能如形式违法性的判断那样,仅仅局限于构成要件要素以内,而必须在法定的构成要件以外寻找一些有助于违法性判断的要素。而正是这种诉之于法定构成要件之外的寻找违法性判断的要求,使得实质违法性的判断成为一个难题。

    1、法定合法化事由的漏洞性。刑法规范既是禁止规范也是容许规范,阻却违法事由即为容许规范。由于这类事由的存在可使该当于构成要件的行为合法化,故又称之为合法化事由(Rechtfertigungsgrǜnde);同时由于阻却违法事由是在特定情况下容许排除刑法的禁止而形成的例外,因此,相对于法定的违法构成要件来说,它们也可被称为容许构成要件(Erlaub-nis tatbestand)或者合法化构成要件。而既然是“构成要件”,从实现法律的安定性与明确性的要求来说,对于违法阻却事由就应该尽可能明确地设立一些类型化的规定,符合这些类型的即为合法,反之为违法。然而,由于社会生活利益错综复杂,依照法律所保护利益的范围日益扩展。不仅各种利益或价值相互交错,法益冲突的现象也时常发生。因此,刑法规范不可能从正面将所有违法阻却事由一一明文规定,只能从反面将排除违法性的一些特定条件予以规定。即使从反面规定排除违法性事由,也因成文法之局限,而不可能规定所有的违法阻却事由类型,通常刑事立法所规定的都是一些最为明显及最为重大的阻却违法事由,如正当防卫和紧急避险;至于其他的违法阻却事由,各国立法则有差别,例如法国刑法规定依法律的命令或合法当局的指挥而为的行为、特殊情况下受害人同意的行为;日本刑法规定的合法化事由有基于法令的行为、正当业务行为、正当防卫和紧急避险;德国刑法也规定了正当防卫和紧急避险是违法阻却事由,同时还规定个别情况下被害人的同意也可阻却违法;我国刑法则主要规定了正当防卫和紧急避险;等等。因此,如果我们仅仅根据各个具体的刑法规范,根据各具体犯罪的构成要件之规定,根据总则中关于违法阻却事由的极少数的类型化规定来判断违法性,很多时候恐怕无济于事。此时,必须就实质的违法性进一步加以探究,视其是否违反法益,以决定行为的违法性;这就涉及到了刑法中规定的法定的违法阻却事由和超法规的违法阻却事由,前者为刑法规范中已经明确规定了的违法阻却事由,如正当防卫和紧急避险;后者则是指刑法条文中并无明确规定,而是从法益侵害或威胁中引申出来的阻却违法性之事由。换言之,“违法阻却事由,除刑法或其他法规规定者外,尚有依法解释而承认者,此种事由称为超法规的违法阻却事由。”(18)

    这种广泛地存在于刑法之外的违法阻却事由也不是没有道理的,因为“并非只有刑法才有合法化事由;法秩序的整体均具有合法化事由。与构成要件相反,在成文法和习惯法中,合法化事由的完整的无漏洞的体系是不存在的,这些漏洞只能以‘法律补充’方法加以堵塞,也就是说,用实体上的犯罪学的评价尺度对行为的实体内容,其社会危害性或社会有益性作出检验,在确定行为实体合法性情况下,否定违法性的存在。但是,只有当成文法中不存在对行为作出(肯定或否定的)评价可能性情况下,此等法律补充方法方可为之。实体的犯罪学说决不应劝诱法学家们不理会总是首要的且尽可能首先予以强调的成文法。”(19)

    因此,在不可避免地存在超法规的违法阻却事由的情况下,必须尝试借助成文法以外的评价来证明行为的合法性,即根据行为是否违反人类共同生活之目的、侵害或威胁法益为标准对行为进行衡量。如果为了实现国家规定的共同生活目的,采用适当的方法攻击他人受法律保护的利益,即使该行为符合构成要件,但也不具备违法性。借助于这一原则,在所有成文法未规定合法化事由之处,均可为具体的个别情况找到合法化事由。总之,由于“合法化事由在成文法中只得到极不全面的探讨,以致于合法判决的做出在很大程度上不得不借助于在成文法以外来考察合法和不法的实体内容如何”。(20)这种对其他条件的借助,相对于类型化的违法构成要件而言,当然是在其之外进行的。(21)此时,构成要件的类型性意义对于违法性的判断显然是不充分的,其违法推断机能并没有发挥实效。

    2、法定合法化事由的机能障碍。承认超法规的违法阻却事由的存在,并不意味着所有犯罪中都要使用超法规的违法阻却事由。在通常情况下,我们使用的还是法定的违法阻却事由。但是,在我们使用法定违法阻却事由时会发现,有些犯罪中,虽然根本不需要超法规的违法阻却事由而只能或者说只应以法定的违法阻却事由为根据,但是法定的违法阻却事由又不能完全完成行为违法性的判断。究其原因,这是由刑法规范的特殊性决定的。如前述,刑法规范只是从反面将排除违法性的一些特别事由在刑法中作了规定,而未从正面对违法阻却事由予以明定。但是,刑法规范对每一种犯罪要件的设计并不完全相同。有些犯罪违法性判断问题相对简单,立法者只需对其构成要件作出规定,再辅之以消极的排除违法性阻却事由,即可判断违法性之有无。例如,以作为形式实施的故意杀人罪,因为杀人行为极端违背社会共同生活之目的,极端地侵害了公民最重要的人身法益,故其违法性的判断,只要再辅之以没有法定的违法阻却事由即可。也就是说,在这些犯罪的构成要件中立法者并未加入特殊的违法性因素于其中。但是,这并不排除“立法者将违法性特征吸收进个别犯罪的构成要件当中……根据立法者的观点,恰恰是在这一类犯罪方面,划清合法与违法特别困难”。(22)有些犯罪,譬如行政犯,因为行为构成犯罪并非如自然犯一样违背人伦常理,而只是出于社会一时之需才规定在刑法条文之中的,因此,立法者对这些犯罪设计构成要件时,总会使用一些诸如“非法”、“无故”、“违法”、“不法”、“未经许可”、“未授权”等含有违法性要素的成份。不过,因为大陆法系中的构成要件主要精力在于提供事实判断的规格,而非价值判断的标准,因此,刑法罪刑规范的主要目的并不是规定违法性要素本身,即使少数犯罪条文标明了违法性要素,规定有“非法”等字眼,也不过是为了用语上的方便,而并非是对此等犯罪违法性要素的强调。因为“纵在未特别使用如此的修饰词之构成要件中,亦须具有违法性之存在,此仅不过系法律规定文词上之语感而已,并无特殊强调违法性的意义”。(23)但无论如何,对于这样一些犯罪在判断其行为的违法性时,就不能仅仅根据违法阻却事由行事,而必须在使用违法阻却事由,具体地说也就是法定的合法化事由排除行为的违法性之前,对这些预含了违法性要素的规定进行判断。因为此种情况属于“构成要件的违法性推定机能不起作用的情况,仅确定不存在违法性阻却事由是不充分的,这就有必要积极地把违法性作为基础。例如侵入住宅罪和逮捕监禁罪那样有特殊规定`无故'、`不法'等要素的构成要件,阐明了这种精神,即外观上同类行为在社会生活中都属于正常行为,只有这种行为违法时,才可以认定是犯罪类型”。(24)

    总之,对于含有违法性要素的构成要件行为而言,只有表明特殊的违法性要素被认定时,

    构成要件作为典型的不法才被实现。(25)仅仅确定不存在违法阻却事由是不充分的,还必须积极地把违法性作为基础,借助于条文中那些表明违法性的要素予以判断。虽然这些表明违法性要素的文字表述重点并不在于强调犯罪的违法性,但是,由于包含这类字眼的犯罪毕竟较之其他犯罪多一些要素,也即相对明确一些的违法性要素,因此,在进行违法阻却事由的整体判断之前,当然有必要判断这些违法性要素的存在。否则,就是忽视了不同条文之间的差异。

    3、作为违法类型的构成要件对禁止要素描述的不完整性。如前述,在没有使用诸如“未许可”、“非法”等表示特别的违法要素的场合,构成要件也须具有违法性。“根据犯罪论的现状可以认为,必须将反映犯罪行为实体的不法内容所有特征纳入构成要件。”换言之,“禁止行为应当通过构成要件被详尽地改写,因为立法者在这里必须列举出反映相关犯罪类型的典型的不法内容的所有特征。”(26)这是从不法构成要件得出的必然结论。既然构成要件是不法类型,既然要实现违法行为的类型化意义,就必须包含有全部的表明行为违法性的特征或者说要素,而不是只包含部分违法性要素;就必须使得所有情况下构成要件该当性与违法性的判断成为一种逻辑上的直接肯定关系。果真如此,在没有表示特殊违法修饰语词要素的情况下,对实质违法性的判断也不应该是一个难题。遗憾的是,根本不可能在所有的构成要件中都包含判断行为刑事不法的全部内容。虽然罪刑法定主义要求立法者详细地规定被禁止行为的各个要素,但是立法者对事物认识的有限性、语言表达的局限性以及立法的简约性要求等主客观情况,使得立法者不可能把每一个犯罪的构成要件都予以详细描述,必然存在着一些构成要件未能详尽描述出而又对判断行为的违法性具有重要意义的构成要件要素。此时,即存在着构成要件的遗漏,此种遗漏导致了构成要件的违法性判断障碍。例如,在不真正不作为犯和过失犯中就缺少推定行为违法性的构成要件特征。在不真正不作为犯中,行为人是否有防止结果发生的义务以及义务的种类,刑法条文并未规定,而这一问题却和行为的违法性密切相关。只有当行为人处于防止结果发生的特殊地位并由此使其负有了避免结果发生的义务时,他的行为才是违法的。与此相类似的还有过失犯。如果行为人没有预见的义务,或者预见后他采取了避免结果发生的行为,那么,他的行为也不是违法的。但是,过失犯罪并没有规定与违法性判断直接相关的内容,即在何种情况下要求行为人有预见义务,在何种情况下认定他尽到了防止结果发生的责任,都需要在成文的构成要件规定之外予以补充。“关于这样一些构成要件,可以说它违法性推断机能(也)已不起作用。”(27)此时,行为相当于法定的构成要件同样不能推断其违法;对于违法性同样并非探讨违法阻却事由为已足,它同样需要由法官在确定类型化的合法化事由之前进行补充判断,只不过这一过程是对构成要件中所欠缺的表征刑事不法内涵的内容而进行。在此之后,该当于构成要件的行为的违法性才可以被推断。

    总之,即使在将构成要件作为违法类型的当今大陆法系的刑法理论之下,在我们将构成要件与违法性的关系作了最大努力或者说最密切化的尝试之下,构成要件该当性与违法性判断之间仍然存在问题。违法性的判断在很多情况下不能仅通过构成要件该当性及对违法阻却事由的消极确定而获得结论;作为违法类型的构成要件并不能通过其类型性为我们认识行为的违法性提供充分的类型根据,在某些时候还要求我们必须在构成要件要素之外寻找有助于违法性判断的要素,或者凭借超法规的违法阻却事由,或者通过特殊的违法要素,或通过被遗漏的构成要件要素,来帮助判断行为违法性之有无。

    三、违法性判断理论缺陷之弥补——开放的构成要件之提倡

    从构成要件的构造而言,如果严格根据违法构成要件的通说,构成要件就只能被理解为封闭的。因为,作为违法类型的构成要件本身具备了充分的违法推定功能,对于此类要件违法性的判断仅仅需要确定同样类型化了的违法阻却事由即可。此时,构成要件可以说为自身提供了违法性判断的基本充分的条件,它不需要在构成要件之外寻找其他条件,构成要件本身就是自足的,显示表示违法性的这个圆圈呈现的是一种闭合的态势。然而,前文论述表明,在很多情况下,违法构成要件并不能发挥其违法性表征机能,有时还需法官在构成要件之外寻其他条件帮助判断行为的违法性,也就是说,需要法官对违法性价值判断进行补充。此时,构成要件自身对于违法性的判断而言,显然不是自足的,而是不足的,是需要于所谓类型化了的构成要件之外凭借其他因素藉以判断违法性;由于这种非自足性,这种构成要件与违法性之间并非呈闭合之态势,需要法官根据某种为社会所认可或接受的准则或者某些特殊的违法要素等进行补充,之后重新形成新的构成要件,所以,这些违法性判断机能缺失的构成要件在构造上是开放性的。对于违法性判断本身非自足的构成要件,我们不妨称之为封闭的构成要件;应该说,违法构成要件从理论上讲应该都是封闭的;对于违法性判断本身非自足的构成要件,我们不妨称之为开放的构成要件;应该说,开放的构成要件是在违法构成要件的类型性失效,或者说违法推断机能不起作用的情况下才存在的。因此,开放的构成要件在实质上是合理的——因为违法性判断的复杂性以及构成要件规定的难以完整性所导致的违法构成要件之违法推断机能的失效,必然需要法官对违法构成要件所欠缺的违法性推断作用进行补充,构成要件的开放态势是其本身的生存法则。

    其实,构成要件是否具有违法性表征机能,这是自从构成要件理论产生以来就一直纠缠不清的一个问题,而且这一问题即使到现在有了一个相对稳定和为众人所接受的答案,即构成要件是违法类型,仍不能解决所有违法性判断的实际问题。在违法性的实际判断中,构成要件并不能因其作为违法类型的表征而通过违法性推断机能的发挥在所有情况下都顺利地帮助我们判断行为的违法或合法。如此,符合构成要件该当性之行为的违法性问题,注定了不能仅仅求助于具有表征违法性功能的构成要件,而必须在此之外,借助于其他违法性要素帮助我们判断。这样,在行为不存在法定违法阻却事由时,固然容易得出违法性的结论,但是,在存在违法阻却事由的情况下,却因为违法性事由判断本身的种种困难,决定了构成要件表征的违法性不可能都“表”以致用。所以,将能“表”以致用的构成要件定性为封闭的、将不能“表”以致用的构成要件定义为开放的是可行的,至少在实际应用当中如此。相对于那些仅凭法定违法阻却事由就可判断该当于构成要件的行为之违法性的情形来说,需要法官凭借其他条件来确定补充法定违法阻却事由违法性判断之不足的构成要件确乎是开放的,因为它们需要补充,需要其他要素的帮助证明。其实,对于开放的构成要件这样一个于我国学界尚属陌生的事物而言,大陆法系的刑法学者已经在不同场合提到过,例如,我国台湾地区的学者洪福增指出,在条文规定“`私行'、‘非法'……等表示违法性之文词,系属于`开放的构成要件'之性质,其认定完全委诸裁判官就具体事情依据价值判断予以补充”。(28)日本学者福田平和大仁认为:“需要以审判官的判断补充其内容的所谓`被展开的构成要件',也是与构成要件属于同类性质。”(29)这两位学者所说的展开的构成要件与笔者所说的开放的构成要件是同一含义,显然,他们不但承认开放的构成要件,而且,正如笔者所赞同的,开放的构成要件在性质上并不违背违法构成要件之通说。德国学者耶塞克等则指出:“禁止内容的形成的程度在具体的刑法规定中是不同的”,因此作为违法类型的构成要件并不能“毫无例外地包含全部的对某一犯罪类型的不法内容具有共同决定作用的特征”,这就导致“法官从一般之价值判断或从与其他特征的联系中获得的补充,重新产生新的构成要件特征”。(30)所以,虽然根据违法构成要件的通说,开放的构成要件似乎必须被拒绝,但是,特殊情况的存在决定了开放的构成要件又是必然的,生硬的拒绝是不现实的。

    【作者简介】
    刘艳红,东南大学法学院院长,教授、博士、博士生导师,教育部“长江学者奖励计划”特聘教授、第七届全国十大杰出青年法学家、享受国务院特殊津贴专家,入选“国家百千万人才工程”、获得国家级“有突出贡献中青年专家”称号、入选教育部新世纪人才计划。兼任中国刑法学研究会常务理事、中宣部、司法部、全国普法办公室“七五”普法讲师团成员、江苏省委法律顾问专家库成员、江苏省刑法学会副会长、江苏省检察理论研究会副会长等。最高人民法院“人民法院司法大数据研究基地”主任、江苏省高校哲学社会科学重点研究基地“反腐败法治研究中心”主任,《东南法学》主编,研究领域与特长为犯罪成立理论以及刑法解释论。
    【注释】

    {1}{12}{24}{27}{29}[日]福田平、大仁编:《日本刑法总论讲义》,辽宁人民出版社1986年版,第43页,第80~81页,第80~81页,第87页,第87页。需要指出的是,这两位学者虽然使用的是被展开的构成要件概念,但在实质上,其与笔者在此提到的开放的构成要件是一个意思。对此,我们从论者在提及这一概念时的上下文即可看出。
    {2}{17}{19}{20}{22}[德]弗兰茨·冯·李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2000年版,第201~202页,第211~212页,第213页,第211~212页,第203页。
    {3}转引自马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社1996年版,第208页、第230页。
    {4}参见高仰止:《刑法总则之理论与实用》,台湾五南图书出版公司1986年版,第202页;陈弘毅:《刑法总论》,台湾汉林出版社1983年版,第113页。
    {5}转引自甘添贵:《刑法之重要理念》,台湾瑞兴图书股份有限公司1996年版,第56页。
    {6}参见[日]大仁:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版,第116页。
    {7}参见蔡墩铭:《刑法基本理论研究》,台湾汉林出版社1980年版,第48页;高仰止:《刑法总则之理论与实用》,台湾五南图书出版公司1986年版,第202页。
    {8}韩忠谟:《刑法原理》,台湾雨利美印刷有限公司1981年版,第138页。
    {9}[日]泷川幸辰:《犯罪论序说》(上),王泰译,载高铭暄、赵秉志主编:《刑法论丛》(第3卷),法律出版社1999年版,第204页。
    {10}参见张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2000年版,第270页以下。
    {11}转引自张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社1999年版,第135页。
    {13}{15}{16}陈朴生:《刑法专题研究》,台湾三民书局1988年版,第38页。
    {14}林山田:《刑法通论》,台湾台兴印刷厂股份有限公司1996年版,第164页。
    {18}陈弘毅:《刑法总论》,台湾汉林出版社1983年版,第116页。
    {21}由于超法规的合法化事由的多样性,一般不可能穷尽所有的超法规合法化事由,而只能为判断这些事由提供一个补充内容的准则,借助于该准则,由法官找到作出公正判断的基础。因此,这样一个准则必须具备引导法官弥补成文法缺陷时依据社会中存在的主流价值观,而不是他自己的主观任意。在刑法理论上,提出充当这样的基本准则的主要有法益衡量说、目的说与社会的相当性理论(参见甘添贵:《刑法之重要理念》,台湾瑞兴图书股份有限公司1996年版,第59页)。由于本文对实质违法性所持乃法益侵害说,因此,与之一致,笔者认为能够充当此基准的应该是法益衡量说。
    {23}{28}洪福增:《刑法理论之基础》,台湾刑事法杂志社1977年版,第236页。
    {25}对此种情况,德国学者也有论述:“在某些构成要件中,如果一个消极的因素增加到行为人的被描述的行为中,如缺少当局关于赌博的许可,典型的不法才实现。这里要区分其他的构成要件,在这些构成要件中,被描述的行为是如此的危险,以至于它必须被视为典型的不法,但当局的许可可以构成合法化事由。因此,第423条中规定的`未经许可'特征,不属于构成要件,而只能是指明了如果当局许可,则存在污染水域的合法化的可能性。因为构成要件描述了典型的不法,所以实现构成要件的那个人在实现构成要件的同时也就破坏了被保护的法益;因此,不需要对法益侵害作出特别的规定。”([德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2001年版,第304页。)此处学者所表达的意思是,在有些犯罪的构成要件之中,立法者添加了一些表明违法性的消极因素,在此情况下,对该当于此类构成要件行为违法性的判断必须在确定违法阻却事由之前,对这些表明违法性的要素进行确定。其所表达的意思,在笔者看来,与日本学者福田平、大仁等基本是一致的。
    {26}{30}[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2001年版,第302~303页,第305页。
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