侵犯著作权罪“以营利为目的”的认定

【法宝引证码】
    【学科类别】刑法分则
    【出处】本网首发
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】侵犯著作权罪;以营利为目的;直接营利;间接营利
    【全文】

      侵犯著作权罪是指以营利为目的,未经著作权人许可侵害他人著作权的犯罪行为。构成该罪的前提要求“以营利为目的”,该营利是指直接营利还是包括间接营利,营利的具体表现形式应该有哪些,故有必要对“以营利为目的”相关问题进行梳理。
     
      一、相关法律规定
     
      《刑法》第二百一十七条 【侵犯著作权罪】以营利为目的,有下列侵犯著作权情形之一,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:(一)未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;(二)出版他人享有专有出版权的图书的;(三)未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像的;(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。
     
      《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕19号)第十一条 以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形,属于刑法第二百一十七条规定的“以营利为目的”。
     
      最高人民法院 最高人民检察院 公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2011〕3号)
     
      十、关于侵犯著作权犯罪案件“以营利为目的” 的认定问题
     
      除销售外,具有下列情形之一的,可以认定为“以营利为目的”:
     
      (一)以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的;
     
      (二)通过信息网络传播他人作品,或者利用他人上传的侵权作品,在网站或者网页上提供刊登收费广告服务,直接或者间接收取费用的;
     
      (三)以会员制方式通过信息网络传播他人作品,收取会员注册费或者其他费用的;
     
      (四)其他利用他人作品牟利的情形。
     
      二、相关司法裁判
     
      1、“追求巨额广告费、推广费收益,明显具有营利目的”的认定
     
      在江苏省苏州市虎丘区人民检察院诉成都共软网络科技有限公司、孙显忠等案中,法院认为:首先,关于被告单位共软公司及被告人孙显忠、张天平、洪磊、梁焯勇实施涉案行为是否以营利为目的问题。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定:“以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形,属于刑法第二百一十七条规定的‘以营利为目的’。”本案中,虽然被告单位及各被告人通过互联网在“番茄花园”网站、“热度”网站发布涉案番茄花园版Windows系列软件时,是供公众免费下载的,没有直接从中营利,但在发布涉案“番茄花园”版Windows系列软件的同时,被告单位及各被告人通过修改浏览器主页、默认搜索页面、捆绑需推广的客户商业软件等手段,获得了广告费、推广费等巨额间接收入,共计人民币2924287.09元。因此,可以认定共软公司、孙显忠、张天平与洪磊、梁焯勇实施涉案行为的真实意图,正是在于追求巨额广告费、推广费收益,明显具有营利目的。
     
      2、“将265北京公司的IE浏览器设置为首页、将KK图铃通在个人首页产生快捷方式、点击入口、将Google的IE浏览器生成为搜索工具条等,达到为商品经营者或服务提供者直接或间接推介其商品或服务的广告服务目的”的认定
     
      在陈寿福侵犯著作权案中,法院认为:侵犯著作权罪的主客观构成要件包括以营利为目的,未经著作权人许可,复制发行其计算机软件等作品,违法所得数额较大或者有其他严重情节。显然,对上诉人陈寿福侵犯他人著作权的行为是否具有刑事违法性以及应受刑罚处罚性的判断,是根据其实施的侵犯著作权行为所获经济利益的大小或其是否具有其他严重情节。而最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条则明确规定实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为的违法所得数额、非法经营数额、复制品数量等均是评价其行为社会危害性大小的情节。所谓违法所得,即实施违法行为的获利。本案中,上诉人陈寿福正是通过实施在QQ软件上捆绑第三方商业插件这种软件端插件广告的形式并上传至互联网供人下载的违法行为,将265北京公司的IE浏览器设置为首页、将KK图铃通在个人首页产生快捷方式、点击入口、将Google的IE浏览器生成为搜索工具条等,达到为商品经营者或服务提供者直接或间接推介其商品或服务的广告服务目的,而且因其更有链接功能而实现进一步的商业价值,较传统广告形式具有更多的商业利益,上诉人陈寿福也正是通过上述互联网上的多种广告形式而获利。并且,《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第一款也从认定“以营利为目的”的角度,从另一个侧面确认了“刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用”正是实施侵权行为获利的形式之一。
     
      3、“实际被点击数达到5万次以上,并在网站上提供刊登收费广告服务收取费用,系以营利为目的”的认定
     
      在朱伟雄侵犯著作权案中,法院认为:上诉人朱伟雄未经著作权人汕头市新传奇文化传播有限公司许可,通过其经营的“华龙潮汕网”向公众传播电视连续剧《传奇国舅陈北科》,实际被点击数达到5万次以上,并在网站上提供刊登收费广告服务收取费用,事实清楚,证据充分,系以营利为目的,未经著作权人许可、复制发行他人电视作品的情形,情节严重,已构成侵犯著作权罪。
     
      4、“以营利为目的,未经计算机软件著作权人曼荼罗公司的许可,由被告人葛正明、刘陆滎分别将Doqlei(花冠)电子病历系统安装于上述四家医疗机构”的认定
     
      在蒋俊、葛正明等侵犯著作权罪案中,法院认为:2012年12月至2013年8月间,被告人蒋俊担任科茂公司软件部经理,承接了江苏省泗洪县中医院、镇江市润州区七里甸社区卫生服务中心、镇江市润州区工业园区社区卫生服务中心、镇江市润州区黎明社区卫生服务中心等医疗机构的电子病历软件系统研发业务。在此期间,被告人蒋俊通过被告人连建平的居间介绍,结识了曼荼罗公司实施部任职的被告人葛正明、刘陆滎。四被告人经分别合谋后,以营利为目的,未经计算机软件著作权人曼荼罗公司的许可,由被告人葛正明、刘陆滎分别将Doqlei(花冠)电子病历系统安装于上述四家医疗机构,非法经营数额共计人民币46.5万元(以下币种均为人民币)。
     
      三、实务思考
     
      “以营利为目的”是构成侵犯著作权罪的主观构成要件,是指嫌疑人希望通过行为来获取收益的主观心理状态。“以营利为目的”是一种主观心理状态,是否存在需要从其外在的客观行为去具体判断,通常可以从行为人实施侵权行为的次数、侵权复制品数量、实际获利等要素去判定。“以营利为目的”应当涵盖直接营利、间接营利的经营模式,但上述经营模式并不要求实际获利甚至包括实际亏本的结果。直接营利模式主要是指我们传统意义上的销售行为,间接营利模式则主要包括以下几种行为:(1)以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的;(2)通过信息网络传播他人作品,或者利用他人上传的侵权作品,在网站或者网页上提供刊登收费广告服务,直接或者间接收取费用的;(3)以会员制方式通过信息网络传播他人作品,收取会员注册费或者其他费用的。
    【作者简介】

    黄斌,知识产权律师,华中科技大学法律硕士(知识产权法方向),专利代理人,江西求正沃德律师事务所知识产权律师。
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