“陕西千亿矿权案”:公法与私法之区分与博弈

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    【学科类别】理论法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2019年
    【中文摘要】“陕西千亿矿权案”,实质反映的是一个公法和私法的关系问题。从该案的纷争和法律适用历程来看,任何一个纷争、争议或案件,首先是公法和私法的区分和博弈,然后才是以宪法之基本权利为基础的利益最大化之整合,而不是受制于不相关因素的干扰或影响。
    【中文关键字】“陕西千亿矿权案”;公法;私法;区分;博弈
    【全文】

      目次
     
      引言   只现公法与私法之博弈、未见其区分
     
      一、公法与私法区分
     
      (一)效力之区分
     
      (二)公权力间之区分
     
      (三)公权力与私权利之区分
     
      (四)公法权利与私法权利之区分
     
      二、公法与私法博弈
     
      (一)效力之博弈
     
      (二)公权力间之博弈
     
      (三)公权力与私权利之博弈
     
      (四)公法权利与私法权利之博弈
     
      三、结语:区分与博弈之整合----以宪法之基本权利为基础的利益最大化
     
      引言:只现公法与私法之博弈、未见其区分
     
      “陕西千亿矿权案”深入剖析,是一个公法和私法的关系问题,即千亿矿权案首先是一个企业私权的私法与司法公权的公法的关系问题(民法与民事诉讼法),其次是该案所涉矿权(探矿权)的私法与公法的关系问题(探矿权公权利转化为私权利,民法与行政法),其中第二个关系系是处理和解决第一个关系的前提和基础,即法院裁判第一个关系所涉合同关系的效力状况以第二个关系探矿权的确定为前提和基础,但社会各界却沸沸扬扬,说法各异,究其原因,是只考虑公法作为工具和手段保护私法之私权利、私权利未得到公法、公权力的保护,却不考虑或忽视私法与公法各自的效力和界限,即只现公法与私法之博弈、未见其区分。本文意在从公法与私法区分、博弈之角度,对司法实践中存在的诸如此类问题进行法律分析,以期抛砖引玉。
     
      一、公法与私法区分
     
      公法与私法区分的基本意义在于法律的适用,在于确定法律关系的性质,应适用何种法律规定,确定采用何种救济方法或制裁手段,以及案件应由何种性质的法院或审判庭受理,应适用何种诉讼程序。梁慧星先生在谈及公法与私法的分类时说,法律之分为公法与私法,乃是人类社会文明发展的重大成果。他同时引用德国学者基尔克的论断:公法与私法的区别是今日整个法秩序的基础。①如果这一区分被混淆,甚至无视公法与私法的本质差异,作为社会调整器的法律将会失灵,社会关系和社会秩序将会处于混乱之中。因此,任何一种社会关系或案件显现在法律层面,必须首先分析和判断公法和私法之区分,并进一步进行效力、公权力、公权利、私权利之区分。
     
      (一)效力之区分
     
      法律效力,简言之,是一种约束力,但对于公法和司法而言,这种约束力和强度、深度、广度是不同的。因此,司法和执法实践,必须根据公法和私法的具体规定确定其效力状态和力度。其中,对公法致私法行为之无效,《民法总则》第一百五十三条规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效,但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”,是一条原则或准则性规定,既确定了私权利的范围和疆域,也明确了公权力对私权利的保护和保障范围和疆域。“陕西千亿矿权案”和“西安开发商告业主案”等都涉及该条的适用问题。
     
      (二)公权力间之区分
     
      公权力,是指以维护公益为目的的国家公权力机关及其责任人在职务上的权利,它是基于社会公众的意志而由国家机关具有和行使的强制力量,其本质是处于社会统治地位的公共意志的制度化和法律化。现代社会需要强大的公权力来解决各种错综复杂的利益关系之冲突,也需要政府的公权力维护良好的社会风尚,维护社会的公共秩序。但是,公权力天生的强烈的自我扩张性,其行使的空间必须有边界,且立法权、司法权、行政权等也都有各自的边界。而司法和执法实践中,作为私权利主体,仅只考虑自身的私权利保护和保障,却不考虑公权力之疆域、范围和边界,把私权利得不到保护都归结于公权力的缺失等,但事实并非完全如此。众为前提的“。
     
      (三)公权力与私权利之区分
     
      所谓私权利,意指个人权利,其与”公权力“相对应,具有”私人“(个人)性质,故常被称为”私权“或”私权利“,它涵盖了一切不为法律明文禁止的个人行为。私权利,主要来自于个人(即行使者)的生命权、自由权和财产权,并由此自然延伸,这些权利也是人类得以生存和发展的必要条件。
     
      私权利是公权力的源泉与基础,但是,私权利离开了公权力的强制力之保障也难以实现。法国启蒙思想家洛克说,”人类为了弥补自然状态的缺陷,捍卫自身的自然权利,于是签订契约自愿放弃自己的部分权力,交给人们一致同意的某个人或某些人,从而出现国家。这就是立法和行政权力的原始权利和这两者之所以产生的原因。“因此,在对公权力的行使划定边界的同时,也要对私权利划定边界,更要在司法和执法实践中区分。否则,任何不受限制的私权利或公权力必然有其滥用的可能,其滥用的结果,会导致两个对象受损:一是私权利;二是公权力与公共秩序。
     
      (三)公法权利与私法权利之区分
     
      公权利是指公法上明文规定的公民所享有的权利,而非行政机关等基于优越之高权地位所拥有之”公权力“,比如我国宪法所规定的公民的平等权、政治权、人身自由权、人格尊严权等;公义务是个人或组织的法定义务,它由法律明文规定,不能擅自设立,也不能违背,否则会受到法律事先确定的惩罚,如我国宪法上规定的公民遵守宪法和法律的义务、依法服兵役的义务、依法纳税的义务;具体到行政法的公权利,姜明安教授认为:行政相对人的法律地位具体体现为相对人的权利、义务。根据我国有关法律、法规的规定和行政法理,行政相对人在行政法律关系中主要享有下述权利和义务:行政相对人的权利。(1)申请权。(2)参与权。(3)了解权。(4)批评、建议权。(5)申诉、控告、检举权。(6)陈述、申辩权。(7)申请复议权。(8)提起行政诉讼权。(9)请求行政赔偿权。(10)抵制违法行政行为权。而私权利是指以满足个人需要为目的的个人权利,如民法上的契约自由,而私义务是私法个人或团体之间,在不违反法律的前提下,依自由意志,设立的义务,义务双方地位平等,且可以随时调整变更。因此,公权利和私权利有别,司法和执法实践必须区分。
     
      二、公法与私法博弈
     
      上述是公法与私法静态之区分,而静态区分之上的动态角度之博弈,才是真正之”活法“,即所谓的”法律的生命在于经验,而不是逻辑“,其具体的又表现为效力、公权力、公权利、私权利之博弈。
     
      (一)效力之博弈
     
      公法与私法效力之博弈,是公法与私法之效力针对具体个案的适用判断与抉择,具体的表现为公权力对私权利的保护和影响程度、责任限度,私权利对公权力的抗辩和问责、追责程度。比如陕西千亿矿权案中,公法对所涉私法问题的合同的保护和影响程度,合同私权对公权的抗辩和问责、追责程度;陕西开发商告业主案亦如此。
     
      (二)公权力间之博弈
     
      公权力间之博弈,是指各项公权力在对自己的权限范围和职能区分和界分的基础上对权利保护和影响的判断和抉择,是通过权利进行之博弈,具体的表现为积极适度的保护或影响和消极的推诿或不作为。比如陕西千亿矿权案中行政权和司法权对该案所涉私权利的保护和影响依法最终应在怎样的程度和范围内,能恰到法律规定之保护。
     
      (三)公权力与私权利之博弈
     
      公权力与私权利之博弈,是指公权力和私权利在各自法律规定范围和限度基础上的良性互动过程,以实现法律规定的公权力和私权利之最终价值和功能。比如陕西千亿矿权案中行政权和司法权对该案所涉私权利的两性互动。
     
      (三)公法权利与私法权利之博弈
     
      公法权利与私法权利之博弈,亦是指公权利和私权利在各自法律规定范围和限度基础上的良性互动过程,以实现法律规定的公权利和私权利之最终价值和功能。比如陕西千亿矿权案中企业在行政法、民诉法范围内所涉的公权利和民法范围内的所涉私权利的两性互动。
     
      三、结语:区分与博弈之整合----以宪法之基本权利为基础的利益最大化
     
      通过上述公法与私法区分与博弈的分析,再透析”陕西千亿矿权案“,该案基本法律关系私权利和司法权的关系和行政权和探矿权的关系,首先必须区分,然后再考虑博弈,最后实现以宪法之基本权利为基础的利益最大化整合,是分析和判断该案的基本思路和流程。具体就该案而言,针对私权主体的诉求可归为两个类型的诉求,一个是合同效力问题,一个是探矿权的转让问题。
     
      关于合同效力问题,根据案涉证据资料,案涉合同为合作勘查合同,不是探矿权转让合同,在法律、行政法规没有效力性强制性规定的情况下,应属有效。否则,无效。而目前据查尚无合作勘查的法律、行政法规规定,因此,涉案合同有效,但私权主体只能在私法范围受到保护,而且受制于其诉求。
     
      关于探矿权转让问题,由于探矿权转让属公法----行政法的范围和疆域,司法权无权干预。因此,私法主体的诉求只能依据民诉法之规定被驳回。
     
      综上,任何一个纷争、争议或案件,首先是公法和私法的区分和博弈,然后才是以宪法之基本权利为基础的利益最大化之整合,而不是受制于不相关因素的干扰或影响。
    【作者简介】

    李建科,法学硕士,讲师,律师。

    【注释】

    ① 梁慧星:《民法总论》,法律出版社2001年版,第34页。
    【参考文献】

    [1] 江平、米健:《罗马法基础》,中国政法大学出版社1991版。
    [2] 优士丁尼 :《法学总论》,张企泰译,商务印书馆1993版。
    [3] 约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东等译,知识出版社1984版。
    [4] 郑玉波:《民法总则》,中国政法大学出版社2003年版。
    [5] 龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2002年版。
    [6] 梁慧星:《民法总论》,法律出版社2001年版。
    [7] 龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2002年版。
    [8] 卡尔.拉伦茨:《德国民法通论(上册)》,法律出版社2003年版。
    [9] 罗尔斯·庞德:《通过法律的社会控制》,商务印书馆1984版。
    [10] 徐国栋:《市民社会与市民法》,载《法学研究》1994年第4期。
    [11] 俞可平:《马克思的市民社会理论及其历史地位》,载《中国社会科学》1993年第4期。
    [12] 姜明安:《行政法与行政诉讼法》,高等教育出版社、北京大学出版社2007年版。
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