电商法个性化推送条款与消费者知情权、选择权关系辨析

【法宝引证码】
    【学科类别】经济法
    【出处】微信公众号:互法周记
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】电商法;消费者;知情权;选择权
    【全文】

      2019年1月1日,《电子商务法》正式实施。因为电子商务与消费者的生活息息相关,与电子商务平台的利益密不可分,所以《电子商务法》在立法过程中曾出现大量的讨论与争议。法律的正式实施,并不是争议的结束。关于《电子商务法》,仍有一些问题值得讨论。本文探讨《电子商务法》个性化推送条款与消费者知情权、选择权的关系。
     
      一、《电子商务法》个性化推送条款的立法目的
     
      《电子商务法》第18条第1款规定,“电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的,应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项,尊重和平等保护消费者合法权益”。
     
      该个性化推送条款是直到三审稿时才加入的,当时是第19条第1款。全国人大常委会在对三审稿进行审议时,媒体曾披露了增加该条款的原因,“一些常委会组成人员和部门、企业、社会公众提出,在目前的实践中,一些电子商务经营者定向推送商品、服务信息存在误导情况,搭售商品、押金退还、格式合同等存在许多不合理做法,侵害消费者的合法权益,应对此作出有针对性的规范。”[1]
     
      在使用“电子商务法起草组”名义编著及出版的《中华人民共和国电子商务法条文释义》一书中,对个性化推送条款必要性的解释是,“本条第一款的规定是关于精准营销以及消费者平等对待权的问题。随着大数据技术的发展,电子商务经营者可以基于自己过往收集的数据对每个用户进行画像,根据消费者的兴趣爱好、消费习惯、消费能力对其进行相关的信息推送。在一些情况下,这种做法对消费者并不一定存在不利,因为商家推送的信息与消费者具有更高的相关性,可以节约消费者的信息搜集成本。但在更多的情况下,由于平台那商品和服务的信息量巨大,再加上平台经营者提供的竞价排名服务,这种精准的信息可能会在事实上限制消费者的知情权与选择权。”[2]
     
      由此可见,个性化推送条款的立法出发点,是对消费者知情权与选择权的保护。而且立法者认为,电子商务平台的个性化推送机制,多数情况下,实际上损害了消费者的知情权与选择权。
     
      二、个性化推送是否有损消费者的知情权、选择权
     
      根据我国《消费者权益保护法》第8条、第9条的规定,消费者享有知情权、选择权。具体条文如下:
     
      第八条 消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况,要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务,或者服务的内容、规格、费用等有关情况。
     
      第九条 消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者,自主选择商品品种或者服务方式,自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时,有权进行比较、鉴别和挑选。
     
      简而言之,消费者的知情权是知悉商品或服务真实情况的权利;消费者和的自主选择权是消费者遵从自我意愿,自主选择商品或服务的权利。那么,电子商务经营者针对消费者个人特征进行的个性化推送,是否确实会对消费者的知情权与自主选择权造成侵害?需要做具体分析。
     
      1、什么是个性化推送
     
      《电子商务法》所规范的个性化推送,有明确的范围,即“电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果”。根据此规定,个性化推送是基于消费者的个人特征,所进行的信息筛选及定向分发。
     
      事实上,最近几年,广大互联网用户对个性化推送并不陌生。早在2013年,新闻资讯类移动互联网应用今日头条就率先打出了“你关心的才是头条”的口号,利用人工智能推荐算法,主打对新闻资讯的个性化推荐,向用户提供千人千面的资讯信息。伴随今日头条成功所带来的示范效应,以及移动互联网时代可利用的用户信息越来越丰富,个性化推荐功能,成了几乎所有互联网产品的标配。不只是新闻资讯领域,电商、在线旅游、网络视频、社交等互联网应用,都将个性化推送设置为主打功能。
     
      而个性化推荐能够成立,必须基于两个必要条件,一是对用户信息、行为的收集和利用,二是计算机的推荐算法。通过对用户的身份信息(如年龄、性别、地址、收入、学历等)及用户的行为信息(如某页面停留时长、滑动屏幕速度、手机陀螺仪的转速等)进行分析,可以刻画出用户的兴趣爱好等特征,这也就是用户画像技术。而通过复杂的系统推荐算法,则可以将特定内容推送给特定的用户,也就是所谓的千人千面。
     
      2、个性化推送是否损害消费者的知情权、选择权
     
      新闻资讯领域的个性化推荐APP改变了很多人获取信息的方式,将人找信息变成了信息找人。而消费互联网领域的个性化推荐,就是将人找商品服务,变为商品服务找人。其实质是相同的。
     
      在新闻资讯类领域,个性化推荐的模式无疑是成功的,是符合用户需求的,今日头条、腾讯新闻、快手、百度信息流等产品背后的巨大用户量、不断增长的停留时长就是明证。当然,在新闻资讯领域,也不存在所谓的消费者“知情权、选择权”。
     
      与新闻资讯类互联网产品不同,电子商务本身是一个商品和服务的消费场景,网络用户本身也是消费者,因此也就有了讨论“知情权、选择权”的前提。但笔者认为,个性化推送与消费者“知情权、选择权”并不冲突。
     
      (1)知情权是消费者对自己选择的具体商品或服务的知情,不是对销售策略的知情
     
      根据《消费者权益保护法》的规定,“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利”。根据法条文义,知情权应当仅限于消费者对其已经或计划购买、使用的“具体商品、服务”所享有的知悉权利。
     
      知情权作为一项法定权利,必须具有可操作性。按照权利义务对等原则,消费者知情权的范围必然要受到限制,不可能没有边际。比如,消费者走进琳琅满目的商场,无权以“知情权”为由,要求商场经营者告知其招商的策略,比如为什么商场有A品牌,没有B品牌;比如为什么C品牌在一楼,D品牌在二楼。也无权要求商场内具体的经营者告知其进货及销售策略,比如商品如何摆放,为什么要把E商品放在店铺内消费者最容易看到的位置;比如导购如何推销,为什么要向自己介绍F商品而不介绍G商品。
     
      电子商务平台类似于实体商场,个性化推送类似商场或经营者的销售策略。同理,消费者在电子商务平台进行消费,也无权要求平台公布其推荐商品或服务的逻辑,这不属于消费者“知情权”的权利范围。
     
      因此,个性化推送并不损害消费者的知情权。
     
      (2)选择权是对具体商品或服务的自主选择权,不是对销售策略的选择
     
      《消费者权益保护法》的总则部分属于立法目的及原则性条款,其中第4条规定,“经营者与消费者进行交易,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则”。消法第9条所规定的消费者选择权,实际上就是消费者自愿与经营者达成交易的权利。这种“自愿”,应当理解为,消费者不受强迫,可以根据自主意愿与经营者达成交易;经营者不得强行销售、逼迫购买。
     
      但是对于经营者的销售策略,因为不具体指向任何一项产品或服务,且本身无法产生强制购买的效果,所以不应当认为消费者对销售策略也享有“选择权”。在电子商务平台中,个性化推送并未限制消费者对具体商品或服务进行选择,也不可能因此产生强迫交易的后果,消费行为选择权完全掌握在网络用户手中。
     
      所以,个性化推送实际也并未损害消费者的选择权。
     
      三、小结与待解决问题
     
      从立法者传达的立法目的来看,个性化推送条款要求电子商务经营者提供不针对消费者个人特征的选项,主要是为了保护消费者的知情权与选择权。但根据本文的粗浅分析,个性化推送这一产品逻辑,并不会损害消费者的知情权与选择权。从这个角度看,似乎应当对该条款进行冷处理。
     
      当然,个性化推送条款的立法目的可能并不仅限于保护消费者的知情权与选择权,还有保护消费者隐私权及数据利用自决权的考量。所以如果从数据隐私的角度来看个性化推送条款,可能会得出不同的结论。受限于个人精力及能力,本文暂不做分析。希望接下来还有机会做深入研究。
    【作者简介】
    李帅,任职于百度公司法务部。
    【注释】

    [1]参见http://www.chinalawinfo.com/Feature/FeatureDisplay2.aspx?featureId=612&year=2018&data=2018/6/22#7539。
    [2]参见电子商务法起草组编著,《中华人民共和国电子商务法条文释义》第72页,法律出版社2018年版。
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