论中国轻罪制度建构的依据与程序构想

【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】《学术交流》2017年第10期
    【写作时间】2016年
    【中文摘要】蚁穴理论即防微杜渐理论应成为我国轻罪制度建构的理论依据:只有将轻微犯罪这一破坏法治的“蚁穴”通过建构轻罪制度予以堵塞,才能避免现实中诸多危害社会的行为继续蔓延、真正实现犯罪预防;建构轻罪制度有利于形成“小恶也是罪”的犯罪观。我国刑法虽无轻罪重罪的划分,但在条文中有轻罪重罪的思想体现,许多学者也提出了建构轻罪制度的主张。刑法修正案将非法提供、获取公民信息,组织未成年人进行盗窃、诈骗等违反治安管理活动,追逐竞驶、醉酒驾驶等行为规定为轻罪,以及司法解释降低盗窃、敲诈勒索、寻衅滋事、抢夺等犯罪入罪标准,从不同角度证明了我国建构轻罪制度具有可靠的现实基础。国外有关立法可资借鉴,刑事诉讼法也应配套建构轻罪快审程序。
    【中文关键字】刑法; 轻微犯罪; 轻罪制度; 制度建构
    【全文】

      从社会现实发展来看,动用刑法建构轻罪制度以保卫社会十分必要[1],我国废止劳动教养制度为建构轻罪制度提供了有利契机。将原本事实上作为轻微犯罪处理的劳动教养针对的主要行为和一部分剥夺人身自由的行政强制措施针对的行为纳入刑法作为轻罪处理,建构我国轻罪制度具有可行性,我国刑法理论界对于建构轻罪制度正在逐步达成共识。在探讨我国轻罪制度的具体内容之前,必须首先明确支持该法律制度建构的理论依据,以及现实社会中有哪些足以保证轻罪法律制度建构的现实基础。理论依据为制度建构提供充分的理念与理论基础,解决制度建构的可接受性问题; 现实基础提供充分的制度存在及其实施的实际情况,解决制度建构在社会现实中实际是否能够被接受和接受程度的问题。

      一、轻罪制度建构的理论依据

      ( 一) “蚁穴理论”之提倡

      “蚁穴理论”即防微杜渐理论,来自“千里之堤溃于蚁穴”这一中国几千年文化传承得来的社会共识。道理虽然简单且众所周知,但“蚁穴”对堤坝的侵蚀,平时几乎不被关注, 甚至即使被发现也大多被忽视。当堤坝围挡的江河湖海之水通过蚁穴逐渐渗透、侵蚀堤坝并逐步在堤坝内部蔓延,必将导致堤坝逐渐松散、决口、崩塌, 以致洪水泛滥。对于传统的“自然犯罪”而言, 其发展过程大体上是从为“小恶”---轻微违法甚至是道德瑕疵,发展到轻微犯罪,逐步演变成严重犯罪的过程。蚁穴之于堤坝的侵蚀与轻罪之于犯罪的泛化、严重化发展何其相似!我们生存的社会犹如江河湖海之水,其中不乏各种不良风气乃至轻微犯罪,法律---尤其是刑法之于社会即犹如预防犯罪洪水泛滥之堤坝,破坏道德底线的轻微犯罪即犹如“蚁穴”。“法律只应处罚严重危害社会的犯罪”, 再没有比这更危险的论调了。如果立法者采纳这一理论,就等于放弃了法律防卫社会的堤坝,“让位给汹涌的歧见”。作为道德最底线的刑法,应当成为守卫社会法律堤坝的“巡视员”和“守夜人”,寻找任何可能致使堤坝溃败的“蚁穴”加以预防---建构轻罪制度以警示社会,对所发现的“蚁穴”及时予以封堵---发现轻罪及时打击, 以避免堤坝被“蚁穴”侵蚀---预防犯罪蔓延和犯罪趋向严重化。相反, 如果作为道德最底线的刑法不对那些从长期来看实质上对社会将构成严重威胁的轻罪予以规制,甚至一再退守不断提高犯罪门槛[2],则社会不仅将在道德的下坡路上越滑越远,且社会失序、某些犯罪泛滥将是必然结果。[3]{1} 基本道德丧失、轻微犯罪得不到有效治理的恶果就是: 现实生活中经济合同违约司空见惯;各种假冒伪劣商品大行其道,大到旧家电翻新以旧充新、以次充好,小到日常生活用品以有毒有害原材料制作; 毒奶粉、毒蔬菜、毒馒头、毒服装、毒餐具等严重危害国民健康的食品安全事件、生活用品安全事件屡屡曝光; 电信、网络、金融等各类诈骗花样繁多、层出不穷,对机动车“碰瓷”敲诈随处可见、花样不断翻新,社会经济秩序、国民的正常生活秩序均遭受了极大破坏。在一个连基本生活安全保障都令人担忧的社会中,人们的幸福感从何而来?作为道德最底线的刑法对诸如此类早已引起社会普遍关注和一致声讨的危害行为是坐视不管、任其继续泛滥危害社会,还是应当及时通过建构轻罪制度加以干预以保卫社会,道理不言自明。

      一般而言,实施严重犯罪之人,大多是从无视“微不足道的社会道德”--比如“小偷小摸”、“贪小便宜”等等--开始的,然后是轻微违法、轻微犯罪,逐步发展为视法律为无物、敢于实施严重犯罪甚至无恶不作。一般而言,无论是行为人本人还是社会上的其他人,最初大多意识不到较为轻微的不道德行为或者轻微犯罪行为对一个人行为恶化并走向较严重犯罪的渐变的、长期的影响,无意识地任由道德上的“小恶”逐步走向犯罪甚至是严重犯罪之路。刑法的沉默--不对轻微犯罪进行规制, 客观上就是放纵。在现实社会中,有哪一个具体犯罪是完全与社会道德环境无关呢? 完全不关乎社会道德的犯罪几乎不存在。而风气不正、道德不张的不良的社会大环境,又何尝不是社会普遍对“小恶”的容忍和一再退让,甚至见惯不惊成为所谓的“社会潜规则”而被普遍接受下来形成的呢! 而这一现实的形成又哪能与法无涉呢?法律的退守、法制对社会良好道德维护的无力--突出表现为对本文所指轻罪的无视--是造成社会道德滑坡与犯罪,尤其是轻罪增多的制度根源。由此可见,建构轻罪制度打击轻罪以堵塞“蚁穴”即防止轻罪泛滥、防微杜渐何其重要!建构轻罪制度以避免不良社会风气形成并及时有效打击轻微犯罪,以避免危害社会的行为蔓延,尽可能阻止、预防犯罪严重化,不仅十分必要亦十分重要。

      避免千里之堤溃于蚁穴的有效方法,首先是防患于未然、避免蚁穴筑于堤坝之上;其次是发现蚁穴之后当即清理、以绝后患。简单的道理人所共知,但却知易行难,将其落实到法律制度中则更难。我国轻罪法律制度的建构,就是要在法律制度建设方面进行“堵蚁穴”实践。现实生活中的一些轻微犯罪行为--依现行法律评价至多是“违法”,甚至有些本应属于轻微犯罪的行为却连法都算不上,只能评价为“缺德”、“无德”--这些轻微犯罪如同“蚁穴”,一面破坏着法治--法律丧失了本属于自己的“领土”,一面侵蚀着道德。结果是法律不被重视也不被信仰,社会道德底线一再被突破。社会道德滑坡[4][5]现状人所共知,根源何在?笔者认为,毋庸讳言,我国入罪门槛较高、刑法过于宽松是其根本原因之一。入罪条件越高,违法行为就不容易构成犯罪,犯罪成本就越低;相应地,道德要求就越低。相反,如果入罪条件较低,则侵害社会的违法行为就越容易构成犯罪,犯罪成本就较高;相应地,道德要求也随之提高。

      现行刑法较高的入罪标准,使得社会中形成了“违法无关紧要、别犯大事( 犯罪) 就行”的错误观念; 再加之社会传统“人情”之风盛行,大事小情找人“托关系”“走后门”以求“大事化小、小事化了”, 轻微违法在“人情世故”中不了了之几成常态, 法律不被遵守且不被信仰、社会整体道德滑坡当属自然结果。为此,需要建构轻罪法律制度以彰显法律威严、守住社会道德底线、提振社会道德水准。

      “刑法的目的仅仅在于:阻止罪犯再重新侵害公民,并规诫其他人不要重蹈覆辙。”[2] 刑法的目的是预防犯罪、维护现存社会的生存条件。{3}国建构轻罪法律制度,使现在的一些轻微违法甚至仅仅是不道德的行为今后也可能构成犯罪,从而引导国民正确的行为方式, 将重要的基本社会道德中的“蚁穴”提前堵住,有效避免国民实施“小恶”,实现预防犯罪的目标。这既对纠正并提高社会公众对犯罪的认识从而实现一般预防具有重要意义,又对公民个人提高自我约束能力从而避免实施犯罪具有重要意义。因而,可以说,基于“蚁穴理论”建构轻罪法律制度对于提升社会群体以及培养公民个人预防犯罪意识具有双重意义。

      ( 二) “蚁穴”理论的功能

      重建国民犯罪观是“蚁穴理论”的基本功能。“犯罪观就是人们对犯罪的看法。或者进一步说,是人们对犯罪的认识和评价。犯罪观的基本内容是人们对犯罪本质特征的认识和义理的解释,以及对犯罪从社会、文化、法律的角度所做出的评价、谴责与非难。这些基本内容则构成了特定社会的刑事法律规范的建立在特定文化背景之上的法律观念基础。”{4}犯罪是国民在长期的社会生活中形成的,对一般人而言大多是社会经验的积累,同时在很大程度上受到传统观念的影响。虽然我国法治建设已经取得了喜人成就,国民法治观念得到前所未有的提高,但是犯罪观--尤其是对轻微犯罪的认识--并没有根本改变。一方面,“窃书不算偷”的观念在中国的现实社会中实际上仍然大有市场;另一方面刑法入罪门槛高, 大量的轻微违法行为均不作为犯罪处理,甚至连治安处罚都够不上, 因而才会出现所谓的“大罪不犯、小错( 轻微违法, 即本文所指轻罪) 不断、气死公安、难倒法院”的现象出现。校园暴力盛行,从根本上说,就在于一些青少年学生犯罪观模糊。造成这一现象的原因,除了社会固有观念认为在校学生还是“孩子”而无原则地宽容之外, 更重要的原因在于法律对于这些所谓的“轻微”的罪行, 例如人身侮辱--扇耳光、拳打脚踢、薅头发、逼下跪等--但没有造成身体伤害的行为,没有作为犯罪予以规制。而现实中,大多类似的为非作恶者甚至根本没有得到任何惩罚。与此形成鲜明对比,在美留学的小留学生凌辱同学案在以认罪换减刑的情况下还分别被判 13 年、10 年、6 年监禁,如果不认罪则有可能被处以终身监禁[6]近年微信转发的类似的凌辱案视频屡见不鲜,甚至 14 岁的女孩被同学扒光衣服、在乱石地上被拖行,相关学生也没有受到法律的惩罚。虽说道德的溃败是深层次的根本原因,但法律对类似的行为不闻不问,不能不说就是对其放纵。正是由于刑法的出奇沉默,才造成了这种肆意践踏他人人格尊严行为的蔓延。危害社会的行为入罪标准高、轻罪制度的欠缺致使国民形成了只要“不犯大事( 不实施严重犯罪) ”就无所谓的错误的犯罪观和无视他人的人格尊严、无视他人基本权益、唯我独尊的错误观念。美国此次司法判决提醒我们,“校园暴力零容忍”绝不应仅仅停留在口号上,而必须通过立法纳入刑法规制, 让所有校园暴力责任者付出应有的、足以让本人及其家庭记住教训,让其他人引以为戒的代价。这需要通过建构轻罪制度才能得以实现。

      要改变过去以“窃书不是偷、小偷小摸不犯法”为代表的错误犯罪观, 必须降低入罪标准、大大提高国民避免犯罪的意识,形成“小恶也是罪”的犯罪观,以“蚁穴理论”为指导建构轻罪制度, 强化对国民外部行为法律强制约束促进行为自律, 促进全社会犯罪观的改变、道德观念的提升, 通过轻罪立法使[7]“公认的社会道德和广泛的道德理想”,“通过立法突然地和公开地进入法律”。{5}还必须注意的是,正因“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性,而是刑罚的必定性”,所以对轻罪的具体刑罚措施必须简便易行,能够及时得到确定的执行,才能够真正有效发挥轻罪制度的现实作用。纽约警察局处理路边“抹车”的事实变化就是最好的例证: 纽约市警察局处理主动为停在路上或路边的汽车抹拭前窗, 然后索讨金钱的“抹车行为”,最初发出“出庭传票”, 罪犯通常不出庭也不缴罚款, 后初次发出传票的警员,都拿到了所有未到案抹车仔的逮捕令。之后,所有曾收到传票且未出庭的抹车仔都立即被警员逮捕,并送进监牢。迅速且确定的惩罚,在几周之内便将抹车行为消灭殆尽。可见,不在于处罚的轻微,而在于刑罚的及时、确定,才有效。{1}

      二、轻罪制度建构的现实基础

      ( 一) 我国刑法体现了轻罪重罪的思想

      我国刑法虽然没有明确规定轻罪重罪,但实际上从对犯罪追诉、刑罚设置、缓刑适用等的相关规定和有关的量刑制度中都体现了轻罪、重罪划分的思想。例如, 刑法第七条中关于中国公民在国外犯罪,法定最高刑为三年以下有期徒刑的可以不予追究的犯罪; 第七十二条关于对判处拘役、三年以下有期徒刑可适用缓刑的犯罪、刑法分则条文中某些法定最高刑不超过三年有期徒刑的犯罪,以及某些较轻情节或者没有造成较为严重后果而法定最高刑不超过三年有期徒刑的犯罪,无疑均应属轻罪。相反,第八条中关于外国人在外国犯罪应适用中国刑法的条件之一是“按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的”, 第十七条条中关于已满 14、不满 16 周岁的人依法应负刑事责任的故意杀人等八种犯罪,第二十条第三款关于特别防卫权针对的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪, 第五十六条规定的应当以及可以附加剥夺政治权利的犯罪等等,所涉及的犯罪无疑均应属重罪。{6}另外,在刑法中较为明显地体现出以法定刑三年为界划分轻罪与重罪的意思。早在 20 世纪 80 年代末就有学者提出以法定刑作为划分较重罪和较轻罪的标准,法定刑重的表示犯罪性质重,法定刑轻的表示犯罪性质轻,以法定最低刑三年有期徒刑为划分标准, 三年以上有期徒刑的属重罪, 反之属轻罪。{7} 由上可见,无论是在刑法规定中,还是在理论认识上,都早有轻罪重罪思想。

      ( 二) 学界对建构轻罪制度正在凝聚共识且轻罪立法事实上已经开始刑法学界领军学者对适当扩大犯罪圈持肯定态度。{8} 从目前的发展趋势来看, 许多学者提出了建立我国轻罪制度的理论主张。张明楷教授很早就提出了建构我国《轻犯罪法》的主张[9] , 近年来, 有越来越多的学者提出了应当借鉴国外有关轻罪重罪的立法经验建构我国的轻罪制度的主张。① 可以说,学界对于我国应当建构轻罪制度正在凝聚共识并已渐成主流趋势已是不争的事实。事实上, 我国刑法修正案已经开始了轻罪立法。具体例证有以下几点:

      《刑法修正案(七)》第七条将出售、非法提供和非法获取公民个人信息的行为入罪并规定了三年以下有期徒刑或者拘役、并处或者单处罚金的较轻刑罚, 同时规定了单位犯罪。随着科技不断快速发展、网络和移动电话的普及、社会信息化程度的不断提高, 公民个人信息被恶意收集和利用的现象越来越多、越来越普遍,逐渐成为社会毒瘤,危及公民人身财产权安全、侵犯公民隐私, 扰乱国民的正常生活秩序、破坏社会的和谐稳定,对社会管理秩序构成严重威胁,引起了社会广泛关注和巨大反响。刑法顺应社会现实要求,立法对非法获取和使用公民信息的行为进行打击, 实为明智之举。从公民信息被滥用、合法权益被侵犯而得不到有效保护到刑法将非法提供和获取公民个人信息入罪,是巨大的进步。但是,笔者认为,“情节严重”限制的立法惯性,虽然避免打击面过宽的立法初衷是好的, 但同时也造成了对公民信息保护不力、信息买卖猖獗而被追责者寥寥无几、公民信息保护并没有得到改观的现状[8]立法[9][10]中通过知网查询到的其他持相同观点的文章,自 2005 年起至今有 20 余篇。

      笔者体会颇深: 几年前买房后,各种房屋装修电话、短信一个接一个; 近年来经常接到代发论文、各种会议邀请等骚扰电话; 因为做兼职律师,近两年来不断接到各种代建网络推广平台、微信推广平台的电话,以及金融理财产品推销,贷款的短信、电话。这些电话能十分准确地说出笔者姓名、职业,信息。自己成了“透明人”,没有什么信息安全可言。

      宜将“情节严重”的限制删除。

      《刑法修正案( 七) 》第八条将组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的行为入罪,并对没有严重情节的情况规定了三年以下有期徒刑或者拘役并处罚金的较轻刑罚。[11]行为人利用我国刑法对犯罪主体刑事责任年龄的规定[12]组织14 周岁以下或者 14-16 周岁之间的人进行前述违反治安管理但达不到犯罪程度活动的行为,此前因刑法无明文规定,根据罪刑法定原则不能追究其刑事责任。而该立法释放的明确信号就是,即便是仅仅组织未成年人进行行政违法活动也要定罪,如若组织未成年人进行犯罪活动当然就更不能逃脱刑事责任了。[13]笔者非常赞同这一立法模式--有行为就追责,只有对于这类大量存在的利用刑法条文本身实施的轻微犯罪及时予以规制,才能使行为人的罪行无所遁形,从而充分发挥刑法预防犯罪的功能。

      《刑法修正案( 八) 》第二十二条将在道路上驾驶机动车追逐竞驶、醉酒驾驶的行为入罪,规定了拘役并处罚金的较轻刑罚,这对于遏制随着机动车不断增多但很多驾驶者不顾危险飙车、醉酒驾车从而给社会造成巨大安全威胁的风险极为必要; 第二十三条修改了生产、销售假药罪的入罪条件, 删除了原“足以严重危害人体健康的”入罪条件,改为只要生产销售假药即为犯罪, 将本罪由情节犯改为行为犯,明显降低了入罪门槛,对于没有造成严重危害或不具有严重情节的生产、销售假药的行为, 规定处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金,可以理解为情节较轻的生产、销售假药的犯罪属轻罪。这对于有效打击制售假药、更好保障社会公众用药安全意义重大; 第四十一条将原本完全作为民事案件处理的恶意欠薪数额较大且经政府有关部门责令支付仍不支付的行为入罪, 对于没有造成严重后果的规定了三年以下有期徒刑或者拘役、并处或者单处罚金的刑罚,同时规定了单位犯罪, 以及对未造成严重后果且支付劳动报酬的责任减免。把恶意欠薪行为由仅民法调整转为纳入刑法调整,调整范围的转化不仅仅体现了对劳动者权益的保护、对恶意侵犯劳动者合法权益的打击力度增强,也充分证明了动用刑法对严重妨害民事权利行为入罪打击、维护市场经济秩序的必要性。

      《刑法修正案( 九) 》第八条对修正案八第二十二条做了进一步修订,除保留了在道路上驾驶机动车追逐竞驶、醉酒驾驶罪名之外,又将从事校车业务或者旅客运输超额载客、超速行驶、违规运输危险化学品危及公共安全的行为新增入罪; 同时,机动车所有人、管理人对超速行驶、违规运输危险化学品行为负有直接责任的入罪,并同样适用于处拘役并处罚金的较轻刑罚。将危险驾驶行为入罪范围、犯罪主体范围扩张,对于遏制危险驾驶行为、降低道路安全风险、更加周全地保障社会交通安全意义重大。

      虽然前述刑法修正案中对轻罪的立法涉及范围并不广泛, 其中包含了公民信息安全、道路交通安全、药品安全、劳动者权益保护等方面,但至少表明立法机关已经充分注意到社会现实变化对刑法立法的新要求,并已经开始了积极回应。尤其是对原本认为不作为犯罪处理的较为轻微的危害行为,甚或仅仅是危险行为入罪,都表明了立法机关打击轻罪、警示社会的鲜明立场。现已纳入刑法规制并在实际运行中取得了较为明显的社会效果的轻罪,最好的例证就是醉驾入刑。对醉酒驾车者依照刑法严格追究刑事责任得到了社会的广泛认可,酒后驾车的陋习很快几近绝迹,“开车不饮酒、饮酒不开车”已成为社会普遍遵守的基本道德规范,形成了良好的社会风气。轻罪对于社会道德风尚的导引作用在此得到了充分体现,事实证明对于类似行为的轻罪化不仅得到了十分广泛的社会认同,也取得了十分好的道德引导实际效果。[14][15][16]

      《刑法修正案( 七) 》第八条虽然也规定了情节严重的较重刑罚,但这与轻罪并不矛盾。例如, 盗窃、伤害, 也都可以根据具体情节轻重不同划分为轻罪、重罪。

      我国《刑法》第十七条第一款规定:“已满十六周岁的人犯罪, 应当负刑事责任。”第二款规定:“已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪( 刑法修正案三改为投放危险物质罪) 的,应当负刑事责任。”据此,14 周岁以下、已满 14 周岁不满 16 周岁的人, 实施盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的行为均不构成犯罪。

      虽然被组织者因年龄原因不会因实施盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等犯罪行为被追究刑事责任, 但是对组织者可以按照“间接正犯”或者“正犯背后的正犯”理论追究其刑事责任。

      ( 三) 司法解释降低入罪门槛实现轻罪化

      司法解释实际上已通过适时地降低某些犯罪的入罪门槛或者扩张入罪范围实现了轻罪化, 同时考虑具体情节做出了相对应的从宽处罚的具体规定。具体体现在最高人民法院、最高人民检察院共同发布的司法解释中对盗窃、敲诈勒索、寻衅滋事、抢夺等犯罪不同程度地降低了入罪门槛。

      1.根据 2013 年 4 月 4 日起施行的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》,对盗窃罪降低了入罪门槛并相应地规定了具备认罪、悔罪,退赃、退赔条件且情节轻微的,可以从宽处罚: 一是,第二条规定入罪条件按原标准( 盗窃公私财物价值 1000-3000 元以上) 的 50%确定, 即将原入罪标准降低了一半; 二是,第三条分四款规定了“多次盗窃”、“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”的具体认定标准; 三是,第七条规定了可不起诉、免予刑事处罚的情形。

      2.根据 2013 年 4 月 27 日起施行的《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》, 对敲诈勒索罪降低了入罪门槛并相应地规定了可以从宽处罚的条件和情形: 一是,第二条规定的情形入罪标准可按原定标准( 敲诈勒索公私财物价值 2000-5000 元以上) 的 50%确定, 将原入罪标准降低了一半;二是,第三条规定两年内敲诈勒索三次以上的,应当认定为多次敲诈勒索; 三是,第五条规定了可以不起诉或者免予刑事处罚的情形。

      3. 根据 2013 年 7 月 22 日起施行的《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》, 对寻衅滋事罪“随意殴打他人,破坏社会秩序, 情节恶劣”、“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物, 破坏社会秩序,情节严重”及其他构成寻衅滋事罪的情况做了细化, 使一些原本属于劳动教养“尚不够刑事处罚”处理的行为入罪。

      4. 根据 2013 年 11 月 18 日起施行的《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》, 对抢夺罪降低了入罪门槛并相应地规定了具备认罪、悔罪, 退赃、退赔条件且情节轻微的, 可以从宽处罚: 一是第二条规定的情形可以按原标准( 抢夺公私财物价值 1000-3000 元以上) 的 50%确定, 即入罪条件比原来降低了一半; 二是第五条规定可以不起诉或者免予刑事处罚的情形。

      以上降低入罪门槛的具体情形的规定,实际上就是将原来不作为犯罪处理的这些情形现在纳入犯罪调整,即将更轻微的行为作为轻罪处理,但同时也规定了对于这些具有相应轻微情节的犯罪较以往更轻的处罚。从前述四个司法解释的具体规定来看,通过分析不难发现有两个共性: 一是都规定了降低入罪标准的具体情形,实际上较以往扩大了入罪范围,等于将原本不作为犯罪但属于本文所指的部分“轻罪”通过司法解释现实化; 二是在扩张犯罪圈的同时, 规定了对轻微犯罪的较轻处罚或者十分从宽的处罚,甚至免予刑罚处罚。

      三、中国轻罪制度建构可借鉴的国外轻罪立法

      轻罪立法不仅为许多国家刑事立法采纳,而且具有重要的实体法和程序法价值。对犯罪从不同的角度、依据不同的标准可做不同的分类,但其中重罪、轻罪、违警罪的分类是犯罪的基本分类。其理由:

      一是分类依据表面看是对犯罪应判处的刑罚及法定刑,实质却是犯罪的危害程度。根据罪刑相当原则,罪行重的刑罚应重,罪行轻的刑罚应轻,反过来说,刑罚重的罪行重,刑罚轻的罪行轻。二是重罪轻罪的基本分类,不仅对法定刑轻重有决定意义,而且在刑事实体法和程序法方面都有重大意义。在实体法方面,如在美国许多州的刑法上, 有不少犯罪构成要件, 如普通法中的夜盗罪, 就涉及犯罪分类。英国1967 年的《刑事法令》将重罪与轻罪划分废除,改为可诉罪与简易定罪、可逮捕罪与非可逮捕罪。加拿大刑法中也划为可诉罪与简易定罪。两者由于强调犯罪分类在程序中的重大意义, 不以实体规定而以诉讼程序的规定来划分犯罪种类,虽着眼点在诉讼程序中不同, 但基本依据仍是犯罪的实质及刑罚轻重,可以说是由犯罪的基本分类演变的强调诉讼程序意义的一种犯罪分类, 其实质还是犯罪的基本分类。{6}

      美国《模范刑法典》将犯罪分为重罪、轻罪、微罪和违警罪四类( 第 1.04 条) , 其中前三类属于“实质犯罪”, 可能涉及剥夺人身自由的处罚, 而“违警罪”只处罚金或者民事制裁, 且不会认定有罪的不利法律后果。{10} 犯罪分为重罪、轻罪和违警罪也是法国《刑法》一直以来的规定。{11} 1871 年的德国《帝国刑法典》以重罪、轻罪和违警罪对犯罪进行分类。{12}现行德国《刑法典》以重罪、轻罪进行分类。{13}日本1870 年刑法典将犯罪分为重罪、轻罪、违警罪,现行刑法已取消此分类, 但其《刑法施行法》仍以法定刑为标准将法定刑种类、幅度不同的犯罪,视为旧刑法上的重罪、轻罪、违警罪。{14}俄罗斯现行刑法以轻罪、中等严重的犯罪、严重犯罪和特别严重的犯罪进行分类。{15}非洲国家大都将犯罪分为重罪、轻罪和轻微罪。{16}

      在轻罪重罪的划分标准上,美国《模范刑法典》规定,重罪为 1 年以上之徒刑, 微罪为 1 年以下之徒刑,轻罪为法律未明确规定为重罪或微罪的犯罪。{6} 根据法国刑法第 3 编第 1 章,应当处以无期徒刑、终身拘押,或者 30、20、15 年有期徒刑的犯罪为重罪; 应当处“矫正刑”, 即最高科处刑为 10 年监禁、25000 法郎罚金的犯罪就是轻罪; 除累犯外,仅可以处罚不超过 10000 法郎罚金的犯罪,是违警罪。{17} 根据 2002 年修订的德国《刑法典》第 12 条,以最低刑、最高刑为划分标准,应处 1 年或 1 年以上自由刑的,为重罪,应处 1 年以下自由刑或科处罚金刑的,为轻罪。{13} 现行的俄罗斯刑法规定, 轻罪是法定最高刑不超 2 年,中等严重的犯罪最高刑罚不超过 5 年,严重犯罪最高刑罚不超过 10 年剥夺自由的行为, 特别严重的犯罪最高刑超过 10 年。{15}

      从以上各国刑法规定看,各国对轻罪和重罪的划分不尽相同,有二分法、三分法、四分法;划分标准也不一致,多数国家以剥夺自由的期限作为轻罪和重罪的划分标准,有的国家则以刑罚的种类作为分类标准。但无论如何,在刑法中对犯罪做出轻罪重罪分类并在程序方面做出相应规定是世界通行的做法,其成功经验可资借鉴。

      四、轻罪快审程序建构的基本思路

      所谓“轻罪快审”程序,是指为适应建构轻罪制度的刑法改革、提高诉讼效率, 在案件事实清楚、被告人认罪、对所指控的犯罪事实无异议的前提下,建构一个侦查、审查起诉、审判全过程都快速处理的程序,保证案件得到高效、恰当处理。虽然刑事诉讼法在 1996 年修订时增加了简易程序,但只适用于审判阶段。此后出台的简易程序司法解释,也只是针对公诉案件审查起诉和审判[17]不能满足本文所指轻罪的快速审理需要,因而需要改革刑事诉讼法,建构轻罪快审程序予以协调。

      刑事诉讼包括公诉与自诉,轻罪案件处理也不例外,因而“轻罪快审”程序虽然主要针对公诉案件,但自诉案件也应包含在内。凡属于事实清楚、被告人认罪、对所指控的犯罪事实无异议的轻微犯罪案件均可适用。相反,凡被告人不认罪( 包括被告人本人认罪但辩护人做无罪辩护的) 则应一律适用普通程序。

      “轻罪快审”程序建构的基本思路是, 对轻罪公诉案件实行侦查、起诉、审判一体化考量: 公安机关对轻罪犯罪嫌疑人采取取保候审或者监视居住措施,不经提请批捕程序直接起诉,或者检察机关对公安机关提请逮捕的犯罪嫌疑人做出不予逮捕决定,对犯罪嫌疑人采取取保候审或者监视居住措施后移送起诉{18},法院快审。因为通常情况下, 轻罪的犯罪嫌疑人的人身危险性较低, 故对其原则上不适用拘留、逮捕等侦查强制措施,而是首先考虑适用取保候审、监视居住, 确有必要再考虑拘留、逮捕。对轻罪公诉案件,一般从公安机关立案到法院判决 30 天之内结案: 侦查机关在 7 日内侦查终结,将案件移送检察机关审查起诉,检察机关在 7 日内审查决定起诉或不起诉; 法院接到起诉材料后,当日审查决定是否受理,决定受理的,从次日起计算 15 日内审结。对于自诉轻罪案件,从法院受理案件之日起 15 日之内审结。具体程序设计在后续研究中进一步展开。

      综上所述,将原劳动教养制度中本作为轻微犯罪看待的主要行为和一部分剥夺人身自由的行政强制措施[18]规制的行为纳入刑法作为轻罪处理,建构我国轻罪制度具有可行性和现实基础,需要同步改革刑事诉讼法建构轻罪快审程序以使罪刑实体法规范与犯罪追诉的程序规范协调一致。对于轻罪制度建构的原则与具体内容,以及相关配套法律制度的同步修改完善等其他问题,需进一步研究,形成体系化解决方案。
    【作者简介】
    高勇( 1970-) ,男,( 达斡尔族) ,黑龙江讷河人,副教授,硕士研究生导师,博士,从事刑事法学研究。
    【注释】

    [1]例如,根据两高 1997 年、2013 年关于盗窃案件适用法律问题的司法解释, 盗窃罪入罪标准从 1997 年 500—2000 元以上调整为 1000—3000 元以上。
    [2]“破窗理论”可以成为有力的注脚: 当一间工厂或一个办公室的窗户坏了无人维护, 一段时间过后就会有人开始打破更多窗户。很快地,所有的窗户都被破坏。小失序演变成愈来愈大的混乱, 甚至犯罪。轻罪就如同“破窗”, 如不进行适当规制,也同样具有对社会秩序潜移默化的巨大破坏力,长期不进行有效规制的后果就是致使轻微犯罪泛滥甚至犯罪严重化。
    [3]凌虐同学 7 小时,仨中国留美学生获刑 613 年,新浪网新闻 http: / /news.sina.com.cn /c /2016-02-19 /doc-ifxprqea4694203.shtml,最后访问时间 2016 4 16
    [4]通过知网查询到的其他持相同观点的文章,自 2005 年起至今有 20 余篇。
    [5]笔者体会颇深: 几年前买房后,各种房屋装修电话、短信一个接一个; 近年来经常接到代发论文、各种会议邀请等骚扰电话; 因为做兼职律师,近两年来不断接到各种代建网络推广平台、微信推广平台的电话, 以及金融理财产品推销,贷款的短信、电话。这些电话能十分准确地说出笔者姓名、职业,信息。自己成了“透明人”,没有什么信息安全可言。
    [6]《刑法修正案( 七) 》第八条虽然也规定了情节严重的较重刑罚, 但这与轻罪并不矛盾。例如, 盗窃、伤害, 也都可以根据具体情节轻重不同划分为轻罪、重罪。
    [7]我国《刑法》第十七条第一款规定: “已满十六周岁的人犯罪, 应当负刑事责任。”第二款规定: “已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪( 刑法修正案三改为投放危险物质罪) 的,应当负刑事责任。”据此,14 周岁以下、已满 14 周岁不满 16 周岁的人, 实施盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的行为均不构成犯罪。
    [8]虽然被组织者因年龄原因不会因实施盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等犯罪行为被追究刑事责任, 但是对组织者可以按照“间接正犯”或者“正犯背后的正犯”理论追究其刑事责任。
    [9]2003 年最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合出台的《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见( 试行) 》对被告人认罪的轻微犯罪案件审理适用简易程序做了专门规定; 《关于适用普通程序审理被告人认罪案件的若干意见( 试行) 》将简易程序范围在审判阶段的适用扩大; 2006 年最高人民检察院《关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》( 2013 年 4 月 8 日废止) 规定了公诉案件的快速办案机制, 即这些规范性文件只是针对审判、审查起诉阶段, 与本文所指侦、诉、审全程快速处理不同。
      
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