公司实际控制人规避执行之反制

【法宝引证码】
    【学科类别】公司法
    【出处】《学术交流》2017年第10期
    【写作时间】2017年
    【中文摘要】在法院执行过程中,经常会发生公司的股东或实际控制人为规避执行, 抽逃、转移公司资产,滥用公司财产独立原则造成无财产可供执行的假象, 这在被执行人为家族式的私营公司中表现得尤为突出。2005 年修订的《公司法》明确了公司法人人格否认制度, 但遗憾的是并未将公司实际控制人纳入规制范围,理论界对执行程序中公司实际控制人恶意逃债相关问题也甚少研究,导致此类案件的执行工作因缺乏法律依据和理论支持, 往往陷入困境。因此研究如何反制普遍存在的公司实际控制人滥用法人独立人格规避执行问题十分必要。笔者试图从对相关执行案件的实证分析入手,对规避执行的样态、实践中对公司实际控制人规避执行反制遭遇的困境、公司实际控制人规避执行反制制度的理论根基、如何完善相关制度等做初步探析。
    【中文关键字】公司实际控制人; 控制权; 规避执行; 执行权主观范围
    【全文】

      近年,人民法院不断加强执行强制性、推出打击恶意逃债者的各种举措, 使逃债人真正感到了恶意逃债寸步难行。随着逃债人的生存空间受到越来越大的限制, 逃债的方式也由公开转为地下。公司实际控制人规避执行的案件开始涌现,这些“老赖”利用法人独立人格制度和股东有限责任制度来规避执行,侵害申请执行人的合法权益。因其在公司独立人格这层面纱之外, 还有名义股东这层面纱作为遮盖,所以规避执行行为的隐蔽性更强、追责难度更大。笔者认为, 为了使在执行程序中因公司实际控制人滥用法人独立地位而利益受损的申请执行人获得有效且充分的救济, 消除其对法治和经济秩序的不良影响,我们必须在执行程序中刺破公司实际控制人的“双重面纱”,将这种规避执行行为加以遏制。
     
      一、现状: 公司实际控制人规避执行案件的实证分析根据我国《公司法》的定义,实际控制人是指虽不是公司的股东, 但通过投资关系、协议或者其他安排, 能够实际支配公司行为的人。由此可见我国成文法规定对实际控制人的界定明确排除了控股股东兼为公司实际控制人的情形,将二者作为并列的主体。
     
      鉴于执行程序中规制公司实际控制人规避执行行为主要通过追加其为被执行人后采取措施, 为全面考察公司实际控制人规避执行案件在全国的执行情况, 笔者通过中国裁判文书网, 以“实际控制人”
     
      “追加”“被执行人”为核心词条,搜集到的 2011—2015 年期间执行裁判文书总数为 578 份。经过筛选,其中无效样本为 497 份[1]。通过对 81 份有效样本的研判分析,得出此类案件的执行现状如下。
     
      ( 一) 案件走势
     
      在 2012—2015 年间,公司实际控制人规避执行案件日渐增多( 如图 1 所示) 。
      

      ( 二) 公司实际控制人规避执行的主要样态

     

      ( 1) 虚设股东。实际控制人隐瞒出资事实, 以实际无财产的家庭成员或亲属等作为名义股东虚设公司,在执行中即使名义股东被追加为被执行人也无财产可供执行。

     

      ( 2) 转移财产。为逃避执行,滥用公司控制权,通过关联交易等方式将公司资产转移至本人及其亲属名下或转移至另一公司。

     

      ( 3) 金蝉脱壳。实际控制人设立与原公司业务相同的新公司, 将原有公司的人员、资产、资金全部掏空转移,原公司只留空壳使法院难以执行。

     

      ( 4) 更换法定代表人。在诉讼或执行中恶意更换公司法定代表人以逃避执行强制措施, 更换的代责对象往往与公司实际控制人为亲属关系、朋友关系、隶属关系或惠买关系。

     

      ( 三) 举证情况

     

      申请执行人发现被执行人公司存在实际控制人,并提供实际控制人有规避执行行为的有效证据的情况较少。执行法官在财产调查过程中发现公司实际控制人规避执行的证据较多见( 如图 2 所示) 。

      ( 四) 裁定情况

     

      在处理结果上,法院最后实际追加公司实际控制人为被执行人的比例极低( 如图 3 所示) 。81 份样本中,有 47 件裁定驳回申请执行人的追加申请; 29 件裁定追加被执行人后, 当事人提出执行异议, 上级法院裁定撤销原追加裁定; 仅有 5 件裁定追加公司实际控制人为被执行人。

     

      ( 五) 否定追加公司实际控制人为被执行人的理由否定追加公司实际控制人为被执行人申请最主要的理由是无法律依据( 如图 4 所示) 。

     

      二、困境: 公司实际控制人规避执行反制难的症结所在从上文类型化分析可以发现,实际追加公司实际控制人案件只占相关案件的极小部分。笔者所在法院的执行法官普遍反映,发现和认定执行案件中存在公司实际控制人操控公司规避执行难度极大。

     

      结合上文的统计数据,笔者认为之所以产生如此高的过滤比率,是因为:

     

      ( 一) 法律依据缺位

     

      相关法律法规的缺位是阻却执行中对规避执行的实际控制人进行反制的最主要因素。绝大部分此类案件都是因“无法可依”而难以将公司实际控制人纳入执行力扩张范围。

     

      1.实体法缺乏对公司实际控制人义务的系统规范

      《公司法》仅在第十六条和第二十一条规定了实际控制人在关联交易中的表决回避义务和应对公司承担的责任, 对实际控制人的义务和责任问题没有更为详细具体的规定, 尤其是未规定公司实际控制人侵害债权人利益的责任问题,使法律规则的操作性大大降低。

     

      最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定( 二) 》第十八条规定了公司解散和清算过程中因公司实际控制人怠于履行义务等造成债权人损失的法律责任。但该司法解释仅局限于公司解散和清算这一特殊情形,适用性不强。

     

      最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定( 三) 》对隐名投资人进行了明确规定。但是隐名投资只是公司实际控制人控制公司的方式之一,二者存在一定交叉,隐名投资人可能对公司具有控制权也可能并不参与公司治理,当公司实际控制人是通过隐名投资方式时,可适用上述法律规定。此外,第二十七条规定了公司名义股东对债权人的补充赔偿责任及其对公司实际控制人的追偿权。但实践中公司实际控制人为恶意逃债常选择无履行能力的个人充任名义股东。在执行程序中,即使追加名义股东为被执行人,也无法实现债权,若不能追加公司实际控制人为被执行人, 公司债权人的受损利益就不可能得到充分有效的救济。

     

      2.对实际控制人规避执行进行反制的程序法规则供给不足对公司实际控制人规避执行的反制,主要是通过执行力主观范围的扩张, 即变更、追加被执行人的方式来实现。但现有的法律法规无法提供相应支撑, 此种扩张缺乏合法性地位。执行法官心有余而“理”不足,难免造成“执行乱”的局面。

     

      现行执行程序中变更、追加被执行人的最新依据为《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》,该司法解释变更追加的主体范围并未包括公司实际控制人, 实践中无法适用该规定将规避执行的公司实际控制人追加为被执行人进行制裁。

      有的执行法院以最高人民法院《关于依法制裁规避执行行为的若干意见》( 以下简称《制裁规避意见》) 第二十条规定为依据追加规避执行的公司实际控制人为被执行人[2], 但最高人民法院在办理某执行复议案件时,在裁定中对此持否定意见: 认为《制裁规避意见》并未增设执行程序中直接裁定变更被执行人的法定情形。援引《制裁规避意见》第二十条变更、追加被执行人属适用法律程序不当。

     

      ( 二) 价值导向的误区

     

      理论界主流观点认为: “从程序正义的角度考察, 公司面纱的揭开, 不仅涉及对公司法律制度的判断与评价,而且涉及在具体案件中如何正确适用法律,还涉及对公司、公司实际控制人、债权人各方诉讼权利的保护问题,以审判程序解决为宜。”{1} 实务界也多认为涉及公司法人人格否认制度, 应当通过诉讼程序解决,执行机构对此裁定追加,属以执代审。诸如此类认为执行效率优先必然会牺牲公平、执行程序无法保障程序正义的思维误区,以及学界和司法实践中过度保护公司制度的价值导向共同营造了一个监管真空空间,将执行程序排除在对公司实际控制人的监管之外。公司实际控制人得以利用这巨大的漏洞恶意逃避执行,导致判决确认权利不能实现, 造成对债权人利益的损害, 价值保护的失衡也从另一角度破坏了程序正义。

     

      ( 三) 调查取证困难

     

      公司独立人格与股东有限责任这两大公司法原则具有双面性,既是守法投资人的保护伞,也无奈地成为恶意逃债人的护身符。大部分实际控制人之所以选择通过间接方式控制公司, 是因为要借助双重责任隔离的便利规避法律责任。也正是因为其不在股东名册、工商登记等公示材料中记载的特征,导致实践中确认其身份、追究其责任的难度极大, 不仅需要刺破第一层“公司”面纱, 还需要刺破第二层“名义股东”的面纱。民事证据规定对此类案件未适用恶意推定, 申请执行人发现疑似存在此类问题向执行法院提出追加被执行人申请的,往往因取证手段匮乏、证据证明力不足而无法获得法院支持。即使是执行法院在财产调查过程中依职权取证,也需要经过大量调查、抽丝剥茧, 许多案件仍无法形成完整的证据链条。

     

      三、探究: 公司实际控制人规避执行反制制度的理论根基实践中往往是在执行程序中才发生或发现公司实际控制人恶意逃债行为, 所以探讨在执行程序中能否适用法人人格否认原则、对公司实际控制人规避执行进行反制更有实践意义, 事实上, 在民事执行中适用公司人格否认制度有其必要性和可行性。

     

      ( 一) 必要性———反制制度具有法理基础和现实意义

        1. 公司实际控制人规避执行的反制是防止权力滥用的需要公司实际控制人是通过其对公司的支配力和影响力实现控制权的, 这是一种客观存在的“权力”,也必然存在着滥用的可能,其结果不仅损害公司和股东的利益,也可能损害债权人的利益。实际控制人是通过间接的途径从公司获利,但其隐蔽性给债权人造成的损害更为严重。债权人保护是现代公司法的重中之重,解决不好这一问题,不但广大债权人的合法权益不能得到保障,更严重的是,整个市场交易的诚信基础和公平交易秩序都会受到摧残。当代公司法理论均认为,控制股东、实际控制人本来承担有限责任,可以追求本身利益的最大化,不对从属公司的债务承担义务,但当其控制公司的业务经营时,基于公平的考虑,其必须对公司及少数股东负信义义务,同时在从属公司受损或者破产时应对公司债权人负同样的责任。

     

      2.公司实际控制人规避执行的反制是执行权能的应有范畴公司实际控制人滥用公司控制权规避执行,使生效判决的既判力无法顺利实现,因此理应在执行程序中通过法人人格否定对其进行反制。基于审执分离原则, 一般认为执行法官不能对权利争议进行实质性判断。但事实上,执行过程中无法绝对排除执行法官对于实体问题的判断,尤其是在执行力扩张的情况下,执行法官更不可避免需要审查相关实体问题, 只是这种判断不具有既判力, 也不能对此后的案件产生任何拘束力。因此执行权能并不排斥执行法官在适用执行力范围扩张时进行有限的实体审查。

     

      3. 公司实际控制人规避执行的反制具有现实基础首先,这是破解执行难的现实需要。由于实践中被执行人公司的实际控制人逃避债务的现象不断增多,许多案件无法执结。而执行力主观范围的扩张能够最大限度地遏制这种现象,保护申请执行人的合法权益。

     

      其次,这是实现执行程序时效性的需要。在实践中,如果机械地否定和限制执行力主观范围向公司实际控制人扩张,要求申请执行人通过起诉向实际控制人主张损害赔偿责任, 在旷日持久的诉讼期间,被执行人财产仍存在被实际控制人操纵而流失的风险,实际控制人也可能采取种种手段转移自身财产。

     

      因此即使债权人胜诉,其再次申请执行的处境可能要远劣于初次申请执行时,权益将受到更大的损害。

     

      4.将公司实际控制人纳入执行力主观扩张范围有利于司法资源的合理配置笔者认为,并非只有遵循普通审判程序才是实现了程序正义。不同的案件适用不同的程序,以达到司法资源的合理配置,亦是程序正义的内在需求。在执行程序中追加规避执行的公司实际控制人为被执行人,有利于迅速纠正滥用法人独立人格的行为, 使其为自己的侵权行为付出法律上的代价, 也能够减少漫长的诉讼带来的讼累及可能给债权人造成的经济损失。同时这还能让那些企图滥用公司独立人格的实际控制人感受到法律的威慑力,从而起到警示和预防作用,能够兼顾经济效益与公平正义。

     

      ( 二) 可行性———严格限定公司自治与规避执行反制的法律边界为避免突出效率优先损害程序公正,防止执行力主观范围的过度扩张,实现保障申请执行人和被执行人的合法权益的均衡,本文设想的公司实际控制人规避执行反制制度是严格地限定在一定边界内的,通过全面规范的要素设计以保证制度具有可行性。

     

      1.主体要素———实际控制人和公司存在控制与被控制关系在执行程序中对公司实际控制人适用法人人格否定, 首先必须要有确凿的证据证明其和公司之间的控制与被控制关系,具体应考虑以下因素: 对公司日常经营的参与和影响程度; 是否掌握了公司的决策权或否决权; 是否对公司财务、业务、资源等具有控制力; 是否享有公司收益; 是否与公司签订有关支配和管理公司事务的协议; 是否是公司、控制股东或董事的大额债权人; 公司是否对外明示或默认其控制地位; 是否与公司董事或股东具有亲属、投资等关联关系。{2} 但以上列举无法穷尽实际控制人的全部样态,最终的认定需要由法官结合实际控制人的内涵和具体案件的实际情况做出。

     

      2. 行为要素———公司实际控制人存在恶意规避执行行为公司存在实际控制人并不当然导致执行力扩张,只有当其出于逃避债务、侵害他人权益的目的, 实施了滥用控制权规避执行的行为时, 法院才应考虑对其进行反制。对于“恶意规避执行”的行为认定,笔者认为应考虑其主观是否存在利用法律漏洞逃避债务履行的故意, 例如在被执行人公司败诉或已进入执行程序后,原控股股东将股权转让给下落不明的人, 为法院执行制造障碍, 则可以推定其行为具有逃避债务、规避执行的故意,应认定为恶意规避执行行为。

     

      3.结果要素———规避执行行为导致债权人权益受到实质损害结果要素是对规避执行有效性的判定。公司实际控制人恶意规避执行行为必须与拟达成的规避执行目的之间具有因果关系,才能将其纳入执行力扩张范围。即必须有证据证明公司实际控制人滥用其控制权从公司获得不当利益,而此获利行为致使作为被执行人的公司无足额可供执行财产,债权人为判决所确认的权益全部或部分无法实现。需要注意的是,如果被执行人有能力清偿债务,则无必要追加公司实际控制人为被执行人。

     

      笔者认为,执行程序中对实际控制人规避执行相关证据的认定严格程度应高于一般民事诉讼程序,或可借鉴刑事诉讼中“疑罪从无”的理念,如相关证据不足以认定存在实际控制人和公司的控制与被控制关系,则不能将其纳入执行权主体扩张范围,应告知申请执行人通过诉讼程序主张权利。

     

      四、构建: 公司实际控制人规避执行反制的有效进路

       ( 一) 完善相关立法———允许执行力主观范围向公司实际控制人扩张美国法学家庞德曾经说过: “司法的真正危险在于对合理改革的胆怯和抵制, 对法律陈规的顽固坚持。”{3} 要解决执行难,真正实现对公司实际控制人滥用控制权规避执行的反制, 就应在立法上适度放开对执行中进行法人人格否定的限制。

     

      1. 实体法的完善

     

      如前所述,我国现行《公司法》及相关司法解释中均未提供公司实际控制人的判定标准, 导致实践中判例的标准不一,同时对公司实际控制人滥用控制权行为的规范非常不完善, 且规范的法律层级过低,影响其效力和使用。笔者认为,公司实际控制人滥用控制权的法律规制的基本框架应该是原则性规定与具体规范相结合。原则上,公司实际控制人滥用控制权行为应该受诚实信用原则的约束; 具体实施上,应该结合我国实际对公司控制人滥用控制权的典型形式规定具体化的规则,同时最重要最根本的是明确其法律责任和对其滥用控制权行为的救济方式。可参考我国台湾地区《公司法》相关规定: “控制公司负责人使从属公司为前项之经营者, 应与控制公司就前项损害负连带赔偿责任。”此之“负责人”,系指实际使公司为不合营业常规或其他的利益之经营者而言。{4} 该规定明确了将公司的控制人与公司作为并列的责任承担主体。因此笔者认为, 应在未来《公司法》司法解释中补充规定, 在公司实际控制人身份和滥用控制权行为被认定的情形下,公司债权人可以直接请求公司实际控制人承担连带赔偿责任,则对公司债权人利益的保护更为直接和充分。

     

      2.程序法的完善

     

      如前所述,对公司实际控制人规避执行的反制措施,主要是通过执行力主观范围的扩张,即变更、追加被执行人的方式来实现。但目前相关法律法规在此领域几乎为空白。为正确适用法律, 保障债权人利益和社会公共利益,笔者建议未来《强制执行法》中将公司实际控制人纳入执行力主体扩张范围, 并对公司实际控制人规避执行行为及裁定其为被执行人的条件和具体操作做出明确规范, 以指导司法实践,统一司法适用。

     

      ( 二) 细化过程控制———完善既有的程序保障机制从申请执行人角度来看,执行力扩张使其省略了繁杂的诉讼程序, 提升了债权实现的效率。但是,从实际控制人角度来看,执行力扩张却令其成为被执行人, 面临财产被法院执行的后果。因此, 执行力主观范围扩张以及公司实际控制人的程序是否具有正当性是十分重要的。如果受执行力扩张的特定第三人没有得到应有的程序保障,那么就意味着其应当享有的程序保障权被不当剥夺,执行力的主观范围向其扩张也就失去了正当化根据。{5}

     

      1.建立以申请人为主导的启动程序

     

      因追加公司实际控制人为被执行人更偏向为一种裁决, 法院应处于中立地位, 不宜直接依职权追加。程序的启动应由债权人提出,且债权人必须为该案的申请执行人。但是,由于信息不对称等, 公司是否存在实际控制人、其是否存在滥用公司独立人格规避执行的行为、是否应当变更或者追加为被执行人, 相关证据往往是执行法院在对被执行人进行财产调查的过程中发现的。因此, 笔者认为, 应当根据执行公开原则, 明确规定法院的告知义务: “在民事执行程序中, 执行法院发现具有应当变更或者追加被执行人的事由的, 应当立即告知申请执行人, 申请执行人知悉该事由后有权决定是否申请变更或追加相关当事人为被执行人。申请执行人没有申请变更或者追加的, 执行机关不得依职权决定变更或者追加被执行人。”{6}

     

      2.建立符合执行程序特点的举证责任分配原则

     

      在举证责任分配上, 由于公司实际控制人的隐蔽性和对公司的控制性, 债权人难以取得证明其滥用控制权规避执行的相关证据,“谁主张谁举证”的原则不适用于此情形。笔者认为, 申请执行人在提出追加公司实际控制人为被执行人申请时,应承担初步举证责任,证明拟追加变更为被执行人的主体对公司具有控制权,提供其可能滥用控制权规避执行的初步证据或线索,并举证证明自身权益受损的事实即可。申请执行人可申请执行法院依职权查证相关证据。再由拟追加、变更为被执行人的主体举证证明其并未实施滥用控制权规避执行行为。

     

      3. 完善以执行听证制度为核心的审查程序

     

      为尊重被纳入执行力扩张范围的公司实际控制人的举证权、质证权、辩论权等权利, 避免因一裁终裁程序而导致程序正义缺失,变更追加公司实际控制人为被执行人必须遵循公开、公平、公正及执裁分离的原则,由执行裁决机构组成合议庭进行审查。执行裁决机构应当在受理追加、变更被执行人申请之日起三十日内以公开听证的方式进行审查并做出裁决。听证会应遵循言辞辩论原则, 赋予各方当事人充分陈述、举证、质证、辩论的权利,从而最大限度地查明事实。

     

      4.建构充分的后发性权利救济程序

     

      执行审查机构将公司实际控制人纳入执行力扩张范围的裁决并非终局裁决, 必须赋予当事人和利害关系人相应的救济权: 当事人、利害关系人不服人民法院针对追加、变更被执行人所做的裁定的,可向上级法院申请执行复议。这其中要平衡两方面的关系: 一是权利保障,确保依法应当受理的异议能够被及时受理和审查; 二是保证效率,复议主要通过书面审查方式进行并严格执行法定的申请和审查期限。

     

      ( 三) 拓展执行方法———加强内部和外部措施1.加强反规避执行惩戒措施的运用

     

      在现有执行法律框架下, 对公司实际控制人规避执行行为还可以通过执行惩戒措施予以反制。

     

      2015 年 7 月修正的《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第三条将公司实际控制人纳入了限制高消费的行列。据此,在有充分证据证明公司实际控制人身份的前提下,即使无法追加公司实际控制人为被执行人执行其财产,仍可对其采取列入失信被执行人名单,限制其高消费及非生活或者经营必需的有关消费等惩戒措施。一方面通过公布失信被执行人名单信息,形成舆论压力; 另一方面使公司实际控制人在乘坐飞机、列车软卧,工商注册,信贷资金,融资置业,招投标,开发建设等生活经营各方面受到限制,最大限度压缩其活动空间,加大其不履行法律义务的成本, 以彻底遏制公司实际控制人恶意滥用控制权的行为。

     

      2. 强化联动单位的协助力度

     

      公司实际控制人规避执行现象的大量存在与相关部门的监管缺位密切相关, 因此破解此乱象也需要联动单位的协同配合。如公安机关加大力度协助法院寻找恶意转移公司财产后下落不明的实际控制人; 工商机关利用与最高人民法院执行信息管理系统的信息共享, 加大对失信被执行人公司的监管, 防止其通过变更股东、法定代表人等方式规避执行等。通过构建覆盖全社会的信用体系,从根源上遏制规避执行行为。

     

      综上,公司实际控制人利用法人人格独立和股东有限责任规避执行,虽然在执行案件中仅占较小比例,但若听之任之放任其发展泛滥,必将成为“老赖”逃债的新模式, 对公司制度和正常经济秩序造成巨大冲击,也会阻碍执行程序功能的实现,破坏社会诚信。而不分具体情况一律通过诉讼程序解决, 必然增加讼累和诉讼成本。通过完善相关实体法和程序法规定, 在执行程序中建立对公司实际控制人规避执行反制制度殊为必要。同时,需要谨记的是,公司实际控制人规避执行反制制度是一把双刃剑, 在司法实践运用中应当慎之又慎,努力实现一种平衡,做到既不放纵公司实际控制人滥用控制权侵害债权人的权益,也不能因过度适用此制度动摇公司制度大厦的根基。

    【作者简介】
    王守春,男,吉林农安人,博士研究生,从事民商法学研究。
    【注释】
    [1] 本文所指无效文本,是指与本文探讨内容不相关的文本,一部分是内容与“实际控制人”规避执行无关, 仅是出现了“实际控制人”的关键词; 另一部分是文书做出法院将控股股东表述为“实际控制人”, 此类案件也不在本文探讨范围内。

    [2] 最高人民法院《关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第二十条: 有充分证据证明被执行人通过不依法清算、改制重组、关联交易、财产混同等方式恶意转移财产规避执行的,执行法院可以通过依法变更追加被执行人或者告知申请执行人通过诉讼程序追回被转移的财产。  
    【参考文献】

    {1} 唐学兵。公司法的修订与民事执行的适用一从民事执行的视域看公司法的修订[M] / /强制执行指导与参考( 第一辑) .北京: 人民法院出版社,2007: 156.
    {2} 叶敏,周俊鹏。公司实际控制人概念辨析[J] .国家检察官学报,2007,( 12) : 128.
    {3}[美] 庞德。普通法的精神[M] .唐前宏,等,译。北京: 法律出版社,2010: 8.
    {4} 叶敏,周俊鹏。公司实际控制人的法律地位、义务与责任[J] .广东行政学院学报,2007,( 6) : 50.
    {5} 肖建国,刘文勇。论执行力主观范围的扩张及其正当性基础[J] .法学论坛,2016,( 4) : 19.
    {6} 谭秋桂。论民事执行当事人变化的程序构建[J] .法学,2011,( 2) : 135
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