权力挂起:行政组织法的新变式

【法宝引证码】
    【学科类别】行政法学
    【出处】微信公众号:中国法学杂志社
    【写作时间】2018年
    【中文摘要】所谓行政权力挂起,是指对行政执法机关具有法定依据的行政权力,在上一年度内未使用的,暂停其使用;如确需使用,须提前申报并事后备案的一种权力约束和动态管理机制。在我国,它已在多个省份获得实施,并且多数地方已经建章立制。但对此,我国行政法学界却关注甚少。因而,本文特就此专门讨论。
    【中文关键字】行政执法;提前申报;行政组织法
    【全文】

      一、行政权力挂起:权力清单制度的优化师
     
      行政机关为什么要将其一直“眷恋”的行政权力“挂起”而不用呢?这实际上和时下正在实施的权力清单制度存有密切关联。按照中央的要求,蕴含在权力清单制度中的监督逻辑是:行政机关事先必须以权力清单的方式,将可以使用的权力公布于众,只有清单中的权力才是“合法正当”的,才能加以使用,而清单之外的权力则是“非法”的。
     
      因此,为了“应付”、或者说为了规避清单制度可能带来的麻烦,减少其在行政效率上造成的消极影响,地方政府首先想到的办法,是尽可能地将所享有行政权力都列入权力清单之中,最大程度地将权力“上榜”。这其中,非但包括正在频繁使用的行政权力,也包括过去曾经大量使用但现阶段使用较少、以及一直都未使用但将来可能会启用的处于不同状态之下的各类行政权力。因此,将不同状态下的所有行政权力都列入清单,只要它们仍然是合法的,便没有什么不当之处。
     
      很显然,按照这个逻辑,“简政放权”单单依靠权力清单制度是无法实现的。在行政权力的组织上,它需要一个更为明确的优化方案,而这便是行政权力“挂起”制度。行政权力挂起是建立在权力清单制度之上的,它既可以被算作是权力清单的附属品,同时也可以说是权力清单制度的优化师。
     
      从对地方实践的观察来看,将行政权力挂起,就是为了规避行政机关在执行权力清单制度上可能会采行的上述规避之策。实践中,一旦行政权力挂起制度得以配套,权力清单制度的含义便演变为:行政机关在权力清单中只需公布经常使用的各项行政权力,而对于经常不使用的权力,则可以不列入清单之中,而将其挂起,使其处于冻结状态。当然,如若需要,亦可申请解挂。这一方面既可以达到权力清单制度意欲实现的简政放权之效果,同时另一方面,也可以打消行政机关的丧权之忧。
     
      二、行权力挂起的运行逻辑
     
      (一)行政权力挂起的选择标准
     
      概括来说,这主要包括:(1)合法的权力。被选择挂起的行政权力,首先必须是合法的权力,这是行政权力挂起的制度前提;(2)闲置的权力。被选择挂起的行政权力还必须是闲置的权力,们在特定的时段内往往是不具有现实意义的,可操作性较弱,无法被应用到行政机关当下的行政活动之中;(3)可用的权力。被选择挂起的行政权力,最后还必须是一项可用的权力。上述有关“闲置的权力”的判断,必须要放在阶段性的时空当中加以评价。是否闲置,只是在某一个固定的时间之内才是适宜的。否则,倘若将判断的时空拉长,被挂起的行政权力便仍然会呈现出“可用”的实践价值,在以后的公务活动中,它可能会继续扮演重要角色。
     
      (二)行政权力挂起的决定权限
     
      对此,现行立法主要有以下四种做法:(1)不加以限制。在部分权力清单实施意见中,我们虽然也能读到类似与权力挂起的权力冻结制度,但是,决策者显然并没有虑及决策权问题,相应文本对此也只字未提,我们也没有查阅到具体的操作办法;(2)政府或政府部门首脑。基于我国各级人民政府实行的是行政首长负责制,因此,从政治常识上来说,行政权力挂起亦应遵循首长负责制基本原理,必须将大权交由政府首脑行使;(3)政府法制部门。在一些对法制工作较为重视的地区,立法者往往会将权力挂起的决定权限交由政府法制部门审核确定,具体是指设立于人民政府内部的法制部门4)行政权力的设定机关。还有一些地方政府会将大权交由被挂起的行政权力的设定机关亲自“操刀”。相对而言,这类方法更为原则,但基于它可能会跳脱各地法制办经常采用合法性审查程序,因此现行文本并不多见。
     
      (三)行政权力挂起的效力状态
     
      行政权力挂起所安排的效力状态,就是“暂时不再使用”。对此,需从以下方面理解:(1)尽管被挂起的行政权力“在实际工作中不再行使”,但这并不意味着此类行政权力是非法的,恰恰相反,它实际上仍然是合法的;(2)地方文本中所提出的诸如“权力暂停状态”之类的对行政权力合法性效力内容的压缩,只是差别性地从政治评价上强加的,本身并不能阻止法律评价上的合法性结论,至少从行政法组织法上来说,这一点是确信无疑的;(3)挂起制度对行政权力效力内容的压缩或冻结,只能单向性对行政机关自身生效,并不能扩及到行政相对人;(4)因为“权力暂停状态”只是政治评价,被挂起的行政权力仍然是合法的,因此几乎在所有的权力挂起制度中都会设定相应的解挂程序。
     
      三、行政权力挂起的制度风险
     
      (一)行政权力挂起与权力清单制度
     
      行政权力挂起是作为权力清单的配套制度而创设的。权力清单制度要求,只有在清单上公布的行政权力才能够加以使用。因此,行政机关基于“丧权”之忧,往往会将所有行政权力都公布于清单之上,但这与“简政放权”的政治目标相去甚远。因此,为了避免此类只能在“是”与“非”之间做单项选择的缺陷,地方政府便创设了权力挂起制度,添加了一个中间的权力暂停状态,从而起到了一定的缓冲作用。但是,实践中,大量被收编至“可被挂起”范围内的行政权力,在效力上只是“权力暂停状态”,而非权力的清理或取消。而且,按照地方立法文本的规定,被挂起的行政权力在条件成熟的情况下,仍然可以复活,这一程序往往被称之为“解挂”。很显然,这与权力清单的制度初衷是相违背的,其只是地方政府应付权力清单制度的便宜之举,并不会产生组织法上的直接效果,权力清单制度价值也会因此而大打折扣。
     
      (二)行政权力挂起与职权法定原则
     
      职权法定原则要求行政职权来源法定,主要是指行政权力必须通过立法方式加以设定。从根本上来说,行政权力挂起并不符合这一原理。诚然,从功能主义层面而言,被挂起的行政权力在政治层面上的评价,与在法律层面上的评价迥异,没有说行政机关可以直接取消或调整某一项行政权力。但是,不可否认,一旦一项行政权力被挂起,它在一个特定的时间范围内就是毫无意义的,不能被用于行政管理活动。因此,“挂起”实际上就是一种行政职权的变更,尽管此类变更往往只是暂时的,并没有从根本上改变权力的属性,但这并不妨碍它在组织法上的基本定位。因此,严格来说,行政权力挂起仍然需要服膺于职权法定原则的规范,经由立法方式实现,而不是像现在这样通过政策、文件的形式,以下达任务指标,从政治层面对已经合法的行政权力“任意设定或变更”。
     
      (三)行政权力挂起与行政不作为
     
      由于一项合法的行政权力一旦被挂起,就会面临“暂时不再使用”的效力状态,而且,“权力清单是各级政府依法行政的依据,不在权力清单范围内的,不得实施”。那么,实践中可能会产生的问题是,行政机关如果真的遵循权力挂起而拒绝对某一类事项提供公共服务时,有可能需要承担行政不作为的法律责任。此正如学者所言:“对因权力清单而产生的‘越权’或‘不作为’,行政相对人有权提起行政复议或行政诉讼,但其依据应当是‘法’,而‘权力清单’则是支持其诉求的证据”。
     
      四、行政权力挂起的制度定位与合法化设计
     
      (一)行政自制:行政权力挂起的制度定位
     
      行政权力挂起应当定位成一种行政自制行为,或者说是一种自制型的行政行为。所谓“行政权力挂起”,是指行政机关根据党和国家的政策指示,对法定授权的行政职权予以冻结并暂停使用的一种单向性的权力处分行为,其目的在于对行政权的积极行使形成一种政治性的自我约束。具体来说:(1)行政权力挂起只是一项政治活动。从本质上来说,行政权力挂起只是一项政治活动,是在权力清单制度推行过程中伴生的政治附属品,其行为依据来自党和国家的政策,而非法律、法规,更遑论宪法依据。作为一项政治活动,行政权力挂起并不会从真正意义上产生组织法上的法律效果,被挂起的行政权力的合法性并不因此而受到影响,行政权力有没有挂起,并不会改变行政权力的基本属性;(2)行政权力挂起的法律效力是相对的。首先,在行政相对人一端,权力挂起活动只能单向性地对行政机关自己产生作用,权力挂起的适用对象主要是行政主体,而非相对人。其次,在行政主体一端,权力挂起活动对行政主体的控权效果,也只是相对的,或者说是非常有限的,因为它只是建立在“道德义务”的基底之上的。和其他行政自制行为类似,其可能仅仅具有指导作用,原则上并无法律约束力,行政机关也可以随时改变其内容。
     
      (二)行政权力挂起的合法化设计
     
      将行政权力挂起定位为行政自制行为,虽然能够澄清其与职权法定原则、以及行政不作为之间的关系。但这只是一种解释路径,实践中的权力挂起活动,根本不可能会严格遵循“行政自制”的控权逻辑而在法律效力上保持歉抑性。因此,我们必须要在制度定位以外做更为彻底的合法化设计。具体来说:(1)从政治行为向法律行为转变。在行为依据上,行政权力挂起活动的发动,必须来自于法律法规的规定,而非党的政策或政府文件,必须改变现阶段以政策推行制度的做法;在决定权限上,应当尽可能地由现在的政府主导型向立法机关主导型转变,将是否需要挂起的决定权限交由地方人大及其常委会,这一方面更加契合职权法定原则的要求,同时另一方面也能够从整体上提高权力挂起行为的民主正当性;其三,在参照标准上,一项行政权力是否真的需要被挂起,理应以法律、法规以及规章的相关规定为准则,而不是行政机关根据自己的政治意愿和价值选择自行裁决;(2)从封闭行为向开放行为转变。权力挂起工作还需要从先前的封闭行为向开放行为转变,在挂起过程中引入公众参与机制,搭建不同利益交流、协商、妥协的平台,让公民做更为直接的言辞陈述和利益表达“,从而在这一过程之中实现”政策和决定的合法化“。
    【作者简介】
    熊樟林,东南大学法学院副教授,法学博士。
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