罪刑法定原则行政化现象的学理分析

【法宝引证码】
    【学科类别】法理学
    【出处】《法制日报》2018年5月2日
    【写作时间】2018年
    【中文关键字】授权立法;罪刑法定;刑法立法体制
    【全文】

      笔者认为,大陆法系国家罪刑法定原则的基本含义,除了法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚(即:犯罪行为的界定、种类、构成条件和刑罚处罚的种类、幅度,均事先由法律加以规定,对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为,不得定罪处罚)之外,还包括如下两种含义:一是有关犯罪和刑罚的法律只能由立法机关制定,而不能由行政机关和司法机关制定;二是只有法院的法官、陪审员才才有资格从事具体的定罪量刑工作。
     
      但过去在我国却出现了一种值得注意的现象,即:刑事法律表面上是全国人大及其常委会制定的,但实际上却在罪名规定之后,又将该罪的构成要件的确定权(或制定权)交给了行政机关——国务院及其下属的部、委机关。典型案例就是天津赵春华持枪案中涉及的枪支的定义最终由行政机关来确定。经过初步检索,类似上述规定的刑事法律规范计有24处。限于篇幅,此处就不再一一列出。这种表面由全国人大及其常委会制定刑事法律规范,而实际上却把定罪量刑的制定权实质性地赋予国务院及其部委等行政机关,我将此种现象称之为罪刑法定行政化。在一定范围的学术讨论中,有人认为这是国际社会普遍存在的行政刑法和空白刑法现象,不是个问题。我对此不敢苟同。
     
      世界各国的刑法立法体制存在单轨制和双轨制之分,单轨制以我国和古巴为代表,而双轨制以德国、英国、日本等国为典型代表,单轨制即罪刑条款只能规定在刑法典中,而双轨制指罪刑条款既可以由刑法典来规定,也可直接规定在其他的非刑事法律中。后者就是刑法学者通常所说的行政刑法。有些学者我国把罪刑法定的要件构成延伸到行政法规和部委规章称之为行政刑法,我查阅了一些外国法律之后,发现两者不能等同。
     
      因为西方国家的行政刑法和刑法典是同一位阶的法律,即:两者都是同一个立法机关(议会)按照同样的程序制定的效力等级相同的法律。例如,瑞典《政府约法》规定,法院必须根据议会制定的具体法律审理案件。除《瑞典刑法典》外,宪法性的《出版自由法》、《表达自由法》等数百个法律和条例都有关于犯罪和刑罚的规定,瑞典刑法典被称为“普通刑法”,其他法律和条例被称为“特别刑法”(如《道路交通犯罪法》、《走私货物处罚法》、《麻醉品处罚法》和《税收犯罪法》),此外还有大量不是刑法性质、但包含许多刑法条款的法律,例如,《支票法》(1932年131号)第74条所规定的支票诈欺罪。德国《商业秩序法》第143条等条文的刑事罚则规定,等等。上述行政刑法和刑法典的法律位阶是一样的,即:都是议会制定的。而我国的所谓行政刑法,大都是位阶较低的行政部门规章。这就出现了位阶较高的、体现全国人民意志的刑法的实施,却需要依赖政府部门解释的不甚合理的现象。
     
      还有些学者把刑法典只规定罪名,而犯罪的构成要件由非刑事法律来确定的现象称之为空白罪状,认为中国罪刑法定行政化也属于此种性质。但我阅读了西方一些国家刑法典之后,发现它们对需要参照的非刑事法律,都已经存在,因此刑法典中的空白罪状可以直指非刑事法律的某一具体条款。例如,德意志联邦共和国经济刑法第1条规定:“违反下列法规之一的,处5年以下自由刑或罚金刑:1、经济保障法第18条;2、运输保障法第26条;3、食品保障法第22条;4、水保障法第28条……” 挪威刑法典中空白罪状的补充规范的范围和内容虽没有德国明确具体,但也达到了比较明确的程度。挪威刑法典第361条规定:“违反与制造、配送或者储存药品、有毒物或其他对健康有害物品的有关条例的,处罚金。”
     
      而更为重要的是,如果议会授权议会之外的行政等部门制定刑事法律规范的,议会和司法机关则会对它们予以严格监督的(万其刚先生在《西方发达国家的授权立法》一文中对此有充分的研究)。 例如,在英国,议会对授权立法实行监督的方式主要是:(1)提交议会备查。(2)成立法令条规联合委员会。其职责是专门审查提交给议会的各项行政管理法规和行政管理法规草案(财政方面的法规由联合委员会中下议院委员单独审查)。审查的内容如下:法规中是否规定有租税或其他负担;授权法中是否排除法院对委任立法的监督;法规中是否有溯及既往的规定;法规的公布和提交议会备查是否有不合理的迟延;法规是否在提交议会发生效力,而没有及时通知下议院议长;授权立法权的行使是否有不正常情况,或是否超过有授权法的范围;由于某种原因,授权立法的形式和目的需要阐明;法规的起草技术上是否存在缺陷等。
     
      法院亦有权对行政机关依议会授权制定的法规进行审查,以决定其是否合法有效。审查有两个主要标准。第一,法律能否合理的告知一个正常心智的人何种行为是法律所禁止的( 即合理告知原则) ; 第二,法律是否不够准确,以至于可以任意武断或歧视性的执行法律。例如,在澳大利亚,法院主要通过对公民提起的附属诉讼进行审理或对公民提出的发布宣告令、禁止令的请求进行审查,实现对授权立法的监督。所谓附属诉讼,即不是直接就行政机关依授权制定的法规是否合法提起诉讼,而是当公民因违反这一行政法规受到法律责任的追究时,为了替自己的行为辩护而请求法院审查该行政法规。如果法院审查后认定该法规越权,则宣布其无效,相应地该公民也就可免受法律责任的追究。请求发布宣告令、禁止令是指当公民个人受到行政机关依授权制定的某项法规的“特别损害”时,可以直接向法院请求发布宣告令,宣告该法规越权无效;或请求法院发布禁止令,终止该法规的施行。
     
      习近平同志多次指出,要强化我国人大的立法主导作用,以及加强我国人大的合宪性审查制度。因此,对待行政部门制定刑事法律规范,全国人大常委会、全国人大宪法和法律委员会等可从程序和内容两个方面对其监督。因为按照我国《立法法》规定,刑事法律的立法权属于全国人大及其常委会的专属权限。
    【作者简介】
    郝铁川,上海文史馆馆长,华东政法大学教授、博士生导师。
    本网站文章仅代表作者个人观点,不代表本网站的观点与看法。
    转载请注明出自北大法律信息网

点赞

发表评论

电子邮件地址不会被公开。必填项已用 * 标注