超越与规制:罪刑法定原则下的扩张解释不当问题

【法宝引证码】
    【学科类别】法理学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2013年
    【中文摘要】我国刑事司法实践中,有时法官基于办案需要不得不对相关法律条文进行扩张解释,这些解释往往与定罪量刑息息相关,其中一些不当的扩张解释,导致刑法的不确定性,违背刑法的立法原意,并且与类推解释难以区分。通过对扩张解释不当问题的成因分析探讨,坚持罪刑法定原则、公众认同原则,首先考虑被解释的行为是否具有严重的社会危害性和处罚必要性;然后从刑法文本的角度考察该扩张解释是否超出了文本的可能含义、是否背离了刑法精神;最后再论证解释结论是否和社会公众的评价相符合。由此将扩张解释纳入一定的轨道,促使其在法律和社会价值之间游刃有余,生生不息。
    【中文关键字】罪刑法定;扩张解释;不当
    【全文】

      一、问题提出
     
      案例一:2001年1月肖永灵将两封装有虚假的炭疽病毒的邮件,分别投寄到上海市政府某领导和上海东方电视台新闻中心陈某。相关人员收到夹带有白色粉末的信件后精神高度紧张,同时引起了周围人的恐慌。2001年12月,上海二中院审理认为,肖永灵故意制造恐怖气氛,危害社会稳定,以构成以危险的方法危害公共安全罪,判处有期徒刑四年。[1]
     
      案例二:2011年6月1日中午,张某酒后驾驶超标电动自行车行驶至某路段时与何某驾驶的轿车发生碰撞,造成张某本人受轻微伤及二车车损的交通事故。经对张某进行酒精测试,其酒精含量已达醉酒认定标准。法院经审理认为,张某驾驶的电动自行车超过国家规定的非机动车范畴,属于国家标准规定的两轮轻便摩托车类型,张某行为已构成危险驾驶罪,判处其拘役三个月,并处罚金3000元。[2]
     
      案例三:2008年,女青年金某在父亲的逼迫下,与孙某办理了结婚登记手续,当晚,孙某提出要与金某发生性关系,遭到金某拒绝。之后双方从未同居。2010年3月,金某向浦东法院起诉离婚,法院认为双方感情尚未达到破裂程度,驳回金某要求与孙某离婚之诉。2010年6月14日,孙某将金某强行带至其暂住处,采用言语威胁、殴打等手段,强行与金某发生性关系。次日凌晨,公安机关在接到邻居报警后至现场将金某解救,同时将孙某抓获。后上海市浦东新区人民法院认定被告人孙某犯强奸罪,判处其有期徒刑三年,缓刑三年。[3]
     
      对上述三则案例进行分析可以发现,案例一中法官对投寄虚假炭疽病毒邮件行为的解释,案例二中法官对电动自行车属于机动车的解释,案例三中法官对婚内强奸行为的理解等都是决定案件定性的重要因素,被告人的诉讼利益都因此受到了极大程度的影响。而通过进一步挖掘可以发现,产生这些影响的原因无一例外地指向了法官的不当解释行为,并且,这些解释与定罪量刑息息相关。纵观上述三则案例,我们不得不思考,法官适用法律解释将带来何种影响,这些影响是否积极?法官的解释是否正当?如果出现了不当解释,应如何界定?对不当解释应如何从法律上寻求解决之道?这些都是值得深入研究的问题,也正是本文所要阐述的核心。
     
      二、边界的确定:如何评价法官扩张解释的当与不当
     
      刑事审判中法官释法是一把双刃剑,解释适当有助于正确地定罪量刑,实现刑法的目的任务,解释不当则会适得其反,不仅侵害被告人的权益,而且威胁罪刑法定原则。综观刑事审判领域,扩张解释不当这一现象确实存在着,并且产生了极其消极的影响。但迄今为止我国相关法律制度尚不承认法官解释法律,当然更不允许进行扩张解释,而法官基于办案的需要不得不对相关法律条文进行解释,导致刑法实践中的扩张解释当与不当的边界模糊、难以评价,从而使刑法扩张解释的价值与功能发挥大打折扣。
     
      (一)扩张解释的含义及功能
     
      1.扩张解释的概念。扩张解释,也称扩大解释,是指将刑法条文中语词的含义,在可能的范围内,扩大至含义更广的内涵的解释方法。与之相对的解释方法为限缩解释。国外不乏与扩张解释相关的的经典判例,如德国法院将行为人把盐酸泼在他人脸上的情形,解释为借助武器伤害他人;日本法院将窃电解释为窃取财物,将放走他人笼中的鸟或者池塘中的鱼解释为毁坏他人财物。
     
      2.扩张解释的功能。从当今世界各国刑法理论和司法实践看,对刑法进行扩张解释至少可以发挥以下三种功能:一是弥补刑法缺陷,实现刑法功能。法律必须借助语言来表达,因为语言本身存在不确定性,因其被使用的环境、条件和方式不同而有多重意义,这就会造成法律的不确定性。通过扩张解释,可以将一些严重危害社会的行为纳入到刑法调整的范围,软化僵硬的罪刑规范。二是有助于正确地适用刑法。法律是认识的产物,认识来源于经验,立法者不可能制定出一部生活大全式的法典,涵盖复杂多样的现实世界的一切活动。刑法分则大量条文只是对犯罪客观要件的原则规定,为了贯彻主客观相统一的刑法基本原则,就有必要结合我国犯罪构成的基本原理,超出刑法条文的字面含义对犯罪构成要件内容作具体解释。三是有利于保证刑法的稳定。任何一部法律,其稳定性永远都是相对的,但其相对稳定性则应该是绝对的。成文法具有稳定性和权威性的同时,其滞后性同社会生活的变化性之间的矛盾不可避免。法律应随着社会的发展而发展,及时对社会的变革作出反应。但刑法不可能朝令夕改,新形态的危害社会的犯罪行为也不能长期放纵不管,因此,通过对刑法法条的扩张解释将这些边缘行为纳入到刑法调整的范围中,不仅维护了社会秩序,消解立法的不周延,也保证了刑法的稳定,促进和保证刑法的自适应性。
     
      (二)不当扩张解释的概念、类型及后果
     
      1.不当扩张解释的概念
     
      由前述对扩张解释的概念和功能之分析可见,不当扩张解释指的是法官在将法律规范与事实相结合过程中,对法律规范不敢作扩张解释或扩张解释的幅度较大,超出了可能的意义范围的情形。[4]
     
      2.不当扩张解释的类型:根据上述不当扩张解释的概念,笔者认为不当扩张解释可分为怠于扩张解释、过度扩张解释和类推解释三种类型。
     
      (1)怠于扩张解释,这是一种表现为拒不作为的特殊不当扩张解释。即司法者遇到新类型或者疑难案件时,本可以对刑法的现有规定进行扩张解释,从而找到适用于案件处理的法律依据,但基于各种原因考虑却不敢进行扩张解释,而是墨守成规、拘泥于法律文本的字面意思,坐等上级法院给予解答或机械进行裁判。
     
      (2)过度扩张解释,即作出的解释结论明显超越文字的可能含义范围。这一点在立法和司法解释中都存在。例如,全国人民代表大会常务委员会2005年通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释》规定:“刑法有关文物的规定,适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石。”但《现代汉语词典》对文物的定义是“历代遗留下来的在文化发展史上有价值的东西”,故将古脊椎动物、古人类化石解释为文物,显然超出了“文物”一词的可能的含义范围。
     
      (3)类推解释:超过必要限度进行解释,把刑法规范本身没有包含的内容或事项适用刑法中最类似的规定加以解释的情形。刑法解释的过限化主要表现为类推解释。这种观点认为,我国刑法中有一种依照法条的规定而独立存在的类推解释。例如,刑法中的“其他方法”,法律的规定是不明确的,这就需要进行解释,而解释的方法又离不开法律前面所列举的相类似的其他情况,这就形成了类推解释。
     
      3.不当扩张解释的后果
     
      首先,扩张解释具有负价值是源于法官解释的消极意义,带来刑法的不确定性。司法实践中,对某种行为能不能适用刑法规制可能会产生疑义和分歧,法官必须对刑法文本进行解读以领悟刑法规范的目的和精神。但是“法官如果对制定法目的或各种实体价值采取任意的态度,无限制的依靠司法直觉和司法能动主义,就会在法律解释和适用中陷入对目的——评价类解释论点的误用,这也必然严重破坏法治”,[5]因此,应该如何规范法官的解释权也许是一个永远具有争议性的话题。
     
      其次,违背刑法的立法原意。在法律对某些客体拒绝保护的情况下,法院通过扩张解释甚至类推解释提供延伸保护时,常常忽略现行刑法对这些潜在客体不予提供保护的真正原因。很多情况下,法律恰是为了维护某些至关重要的法律政策或社会关系才拒绝对某些行为进行调整,法官“大胆冒失”地扩张解释将会危机某些重要社会关系的维护,损害刑法所刻意维护的公共政策。
     
      再次,扩张解释和类推解释的界限是理论界的持久论题。如果不能准确理解扩张解释和类推解释的区别,就很容易从合法的扩张解释滑落到违法的类推解释中去,还冠以扩张解释之名,而这对刑法的腐蚀和对权利的危害更为严重,甚至远远超过了类推解释所造成的负面影响。更严重的是,有些人可能明知是类推解释但却假借扩张解释之名适用刑法条文以达到某种目的。如“在需要维护某种法益时,只要侵犯这种法益的行为与法律规定的行为实质上相似,都可能发生这种情况,但由于禁止类推,人们就尽力地(如果说不是直接玩弄诡计的话)把一切类推性活动都往扩张解释里塞。”[6]
     
      三、扩张解释不当问题的成因分析
     
      任何现象的出现都不是毫无缘由的,必然有其深层次的原因,不当扩张解释问题亦是如此。
     
      1.理念上受主观说或客观说的片面影响。主观说又称立法者意思说。该学说风行于19世纪的西欧大陆。其基本主张为:刑法解释的目标应是阐明刑法立法时立法者的意思,一切超出刑法立法原意的解释都是违法的。美国的霍姆斯法官说:“在成文法的情况下……可以说就像与主权的命令交涉一样,唯一要做的事就是了解主权者想要的是什么。”[7]那时人们在理性主义的支配下,以为人类仅凭理性的力量就能够系统地规划出各种各样的自然法的规则和原则,并将它们全部纳人一部法典之中。立法者们通过编纂条文繁多的法典打算回答可能出现的每一个问题,以此来否定那种以解释法律的途径来进行法官立法的一切可能性。在这种情况,任何对法律的解释都是对立法者在立法时表达的立法原意的理解,亦即找出立法原意。客观说,又称法律客观意思说。该学说在20世纪初西方法律解释论上逐渐占上风,到20世纪60年代德国哲学家伽达默尔创立哲学解释学而达到鼎盛。该学说认为,法治是依法律之治,而不是依立法者意志之治,因此,刑法解释应以揭示适用时之刑法之外在意思为目标,而不是立法者制定刑法时主观上所赋予刑法条文的意思。法律并非死文字,而是具有生命的、随时空因素的变化而变化的行为规范。立法者一旦颁布了法律,法律便随着时间的变化而逐渐脱离立法者而独立生存下去,只有在适应新的社会需要的情况下,才能保持活力。
     
      2.体制上法官进行解释的动力不足。由于在个案的诉讼过程中,是否对刑法条文或法律术语进行扩张解释,解释的程度及解释后的裁判等问题,都需要法官作出正确的判断。而这些问题往往较难把握,操作不当就容易引发网络热议甚至会被以错案追究相关责任,所以许多法官本着“少说话、少出错”、“不做不错、多做多错”的自保心态,不敢轻易进行扩张解释。令人遗憾的是,这一些“如果”正是因为受到现行司法解释的制约而无从贯彻。可以说,司法解释如一副脚镣,使得司法人员的办案犹如“戴着脚镣跳舞”,而无法自由地展示自己的舞姿,并造成了办案的司法人员对上级司法机关和司法解释的极度依赖,影响了司法人员个人的独立,阻碍了司法人员进行法律解释、法律推理以及法律论证能力的提高。在许多法官的观念中,扩张解释作为一种权力根深蒂固,而没有“义务解释”的意识,导致法官不敢于解释。
     
      3.法官素质的欠缺导致不当扩张解释。扩张解释的行使需要通过法官的诉讼行为来完成。因此释明制度的良好运作必将对法官的政治素质和业务素质提出更新、更高的要求,现阶段尚不具备“法官造法”的条件,因为我国目前的法官队伍整体素养不高,具备“造法”能力的法官更是凤毛麟角。毕竟“司法并不是每个人都能胜任的轻松活,由普通人直接来执法或直接操纵审判过程就像由普通人直接行医或控制治疗过程、由普通人指挥军队、控制军事专门技术一样,都是不大可能的。”[8]
     
      4.未把握扩张解释与类推解释的区分。正如有些学者所指出的那样,扩张解释和类推解释虽然在理论上是存在明显区别的,但实际上有时是难以区分的。对同一个解释,有的认为是扩张解释,有的则认为是类推解释。而且,可以对刑罚法规的文言作扩张解释的理由、机能及效果,与类推解释也是相差无几的。要清楚地界定扩张解释与类推解释的关系并非一件易事。理论上的各种区分标准大多停留在纸面上,实践往往倾向于将那些看来更像类推解释的做法视为合理的扩大解释。即在需要维护某种法益时,只要侵犯这种法益的行为与法律规定的行为实质上相似,都可能发生这种情况;但由于禁止类推,人们就尽可能地把一切类推性适用都往扩张解释里塞。有的国家则因为扩张解释与类推解释很难具体区分,干脆就连扩张解释一样纳入禁止之列。日本刑法学家木村龟二在学术生涯的早期指出,“类推解释和扩张解释的区别是毫厘之差,其区别的标准其实也就是想法的不同。”但木村龟二在战后改变了这一立场,他批判了扩张解释与类推解释难以甚至不可能区分的观点,明确提出将是否超出“刑法用语可能具有的含义”作为区分扩张解释与类推解释的界限。笔者认为,扩张解释和类推解释在理论上比较容易区分,但在具体的刑法司法解释实践中有时确实难以区分,但需要注意的是,不是两者之间根本无法区分、也不是任何时候都难以区分,这就要求刑法司法解释机关在进行具体的解释时根据社会相当性标准去具体把握,防止在扩张解释的名义下进行为罪刑法定原则所排斥的类推解释。
     
      四、适用方法:扩张解释的立场、原则、方法
     
      (一)确立正确的解释立场
     
      刑法解释不仅是一种技术,更是一种制度,其制度基础就是解释立场。不同的解释立场会有不同的解释结论,体现了不同的价值立场。现代社会早已抛弃机器法官的理念,同样拒绝接受“立法法官”的观念,应在肯定规则对法官的约束力的前提下倡导能动司法。新分析法学派代表哈特以语言分析哲学为依据,指出规则只具有确定性或偏执其模糊性均是错误的,“形式主义”和“规则怀疑主义”都过于偏激,他提出规则的开放性特征,指出一方面构成规则的日常语言既有一个外延有不确定的边缘的开放结构。立法者在立法时不可能预见到所有将来可能发生的情况,法律体系不可避免存在空缺,在语言和规则的“边缘地带”,法官享有自由裁量权,并能够创造新的规范。“法官根据社会生活发展的需要,把经济、政治、哲学方面的要求及时补充到法律中去,法律的生命力因法官的创造而延伸,法律这部作品因法官的补充完成而大放异彩,这种机制保障了法律的发展与与时俱进。”[9]
     
      人类对法律解释重要性的认识已经使它跳出了“绝对禁止法官(院)解释立法”[10]的囚笼。因此,各国司法机关当前都在广泛运用刑法解释权。从而“力图使有关相对稳定性的需要和变化的需要方面这种相互冲突的要求协调起来”。[11]
     
      我国的刑事法治目标不仅要实现“法治”,而且要实现“良法之治”。主观解释论强调通过立法意图拘束法官,重在法的安定性。然而,立法意图或者难以探寻,或者面对无限丰富变动不居的社会现实往往过时。客观解释论强调通过刑事政策上的目的考量,结合社会现实的变化,对刑法做出“同时代的解释”,其优点在于灵活性、妥当性、开放性与实质性,但这也正是其隐患,即可能因追求妥当性、开放性而有损刑法的安定性,并且在司法实践中有可能成为解释者态意的借口。因此,为了避免损害刑法的安定性与法官解释的态意,现代社会应当以刑法的有效性为基本立场对“客观解释论”进行扬弃,大力提倡“修正的客观解释论”,即赋予客观解释论一定的论证负担,[12]通过承担更多的论证义务,避免刑法解释因妥当性而损害安定性,因灵活性而成为态意。正如出海远洋的轮船,虽然船长可以根据现实情况对轮船的航行进行调整,但终不能忘记出海时设定的目的。博登海默亦认为:“就法律制度的基本结构改变而言,一般来讲,法官通常必须依赖外界的援助,他本人则不能拆毁法律大厦的实质性部分,也不能用新的法律代替原有的法律。”[13]
     
      (二)遵循正确的解释原则
     
      1、罪刑法定原则。罪刑法定原则是指法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。超出法律条文字面含义的扩张解释能够合乎法律的原因在于,扩张解释所解释的法律条文上的种概念与被解释的事实上的属概念之间必须具有某种性质上的联系,否则就有可能超出法律规定的要求去解释法律,导致一些不应发生的错误。在符合可预测性原则的前提下对刑法条文进行极尽词义的,甚至逸出词义的扩张解释,只要内容具有合理性,就应当具有形式的合法性,即并不违法罪行法定原则。
     
      2、公众认同原则。“如何保持刑法与市民感觉或国民规范意识之间的一致性或张力,以保持刑法的亲和力,获得公众对刑法的认同感,使刑事司法活动不成为一个脱离群众的‘异物’,在现在已经是一个比较突出的问题……应当在民众中确立对刑法的认同感,从而形成刑法有效的相对性观念,这是现代法治国家刑法之要义”。[14]刑法只有与公众认同结合起来,才能获得其生命力,而对于刑法适用过程中运用不当就有可能沦为类推解释的扩张解释,更是如此,扩张解释的结论只有与公众认同结合起来,才能树立起刑法的公众认同感,增强刑法的生命力,否则,刑法将成为对付大众的“秘密武器”。司法实践中,作为解释者的法官也是在努力寻求公众认同的扩张解释,而公众也期盼着解释者的解释结论能够得到公众认可,或者说是大多数公众的认同。所以,对于刑法规定的模糊、边缘之缘之处的扩张,应当尽量在公众认同的范围内进行。的确,在某些情况下,对于与法律规定相类似的情形即使已经超越法律文言的语义范围,国民也仍有可能保持精神敏感和适度疑虑,仍有预测之可能。此时,我们的解释结论也不应盲从地牵就公众的认同,一些案件,即使具有很严重的社会危害性,但刑法并无规定,则无论如何通过扩张解释都不可能将其入罪。应当在罪刑法定原则的指导下,合理地引导公众的认同。
     
      (三)运用正确的解释方法
     
      1、立足刑法文本。无论哪种解释,都应立足于法律文本,而不能超越法律自身的含义和精神去解释法律规范,就扩张解释而言也是如此。首先,扩张解释必须在刑法文本的可能含义之内对条文进行解释。日本学者前田雅英认为,“刑法用语可能具有的含义”分三种情况:一是一般人都预想到的含义(核心部分);二是一般人都难以想到的边缘部分;三是上述二者的中间部分。在第一种情况下应当肯定构成要件的符合性;在第二种情况下原则上应当否定构成要件的符合性;对于第三种情况,则应当通过考察处罚的必要性来决定。其将刑法条文的可能含义分为三种情况的观点值得借鉴,因为其基本上为法律解释主体是否需要适用扩张解释提供了一个大致的框架。第一种情况其实就是指法律文本的字面意义,即严格按照法律条文字面的通常含义解释法律即可。第二种情况是社会上比较稀少的现象,因此没有必要用刑法去规制。而第三种情况则是适用扩张解释的前提,如果同时符合其它条件则可以适用扩张解释。其次,扩张解释应该符合刑法文本的精神。因为法律是社会的产物,为了有效发挥法律的功能,必须根据社会现实的需要,所以,法律精神还可以理解为立法者根据社会现实需要表现出来的价值取向和态度。这里所说的法的价值取向和态度并不是指立法者的意思,而是指立法者赋予法的意思,并且法的意思不是固定不变的而是随着社会发展而发生相应的变化。扩张解释所追求的目标和效果就是发现这种法的意思和精神并将其适用于不断变化的社会之中。正如宾丁所言:“最好是别去描述立法者的意思,而是表述法的意思,法的意思表现在作为整个法的体系的一个环节的某一条法律原则里,根据内容、权威和企图达到的作用,把法的意思称之为解释这条原则的目标。”其实论者的主张就是追求法的精神和目标,而这和扩张解释的宗旨是一致的。因此,法官根据扩张解释得出的结论必须和刑法的精神和目标相符合。
     
      2、衡量危害行为。扩张解释是在解释法律条文,但必须在司法适用中对条文进行解读和阐释,是针对具体行为而对刑法条文所作的法律解释。并且,司法主体适用扩张解释的过程也就是将某种行为“入罪”的过程。但对行为是否应该予以犯罪化,扩张解释是否合理、科学,就需要从危害行为的性质进行考虑。首先,行为需要具有社会危害性。其实,核心属性说论中的核心属性之一就是指行为是否具有社会危害性,该理论认为行为是否具有严重的社会危害性是判断扩张解释合法与否的重要标准。如核心属性应能体现危害性之所在,即在没有相近似的刑法规范的情况下,被解释的概念正是凭借这种属性,才能和条文中的其他概念一起反映行为的危害性之有无及其严重程度。如果一个行为没有社会危害性,则无论如何也不能被刑法条文的含义所涵盖,只有具备一定程度的社会危害性,并在符合其他相应条件的情况下,扩张解释才能将这种行为解释为犯罪行为。而判断行为是否具备刑法意义上的社会危害性是依照社会客观价值作出的判断,即该行为在大部分人来看给社会的威胁是显著的,不能被社会的任何重要部分所认可。因此,只有当行为不被社会所认可,并被认为给社会带来了显著的威胁和危害,该行为才具备犯罪化的前提和条件,扩张解释才可以在一定情形下将其纳入刑法文本的内在含义之中。其次,行为需要具备处罚必要性。论证扩张解释的限度,处罚必要性是一个需要认真考虑的问题。“解释的实质的容许范围,与实质的正当性(处罚的必要性)成正比,与法文通常语义的距离成反比。”根据论者的观点,扩张解释的限度与行为具有的处罚必要性有一定联系。因此,当行为具备了处罚必要性又不存在取代刑罚而处理该行为的其它正当方法,而且还具备其他相应条件,则司法主体就可以适用扩张解释而将该行为纳入刑法的规制范畴。并且当处罚必要性越大的时候,扩张解释的触角就越有可能延伸到这个行为领域。另外,行为之所以存在处罚必要性,不但是该行为具有严重的社会危害性而且是由于其他社会规范对其不能达到适当调整之目的刑法才需要考虑将其入罪。
     
      3、参照公众评价。实质而言,公众评价和国民的预测可能性密切相关扩张解释是否超出了国民的预测可能性要看公众对解释结果的评价,只有当扩张解释和预测可能性具有一致性的时候才能得到社会认可。刑法条文具有抽象性和模糊性不是每一个人都能对刑法文本作出准确理解和认识。但是,刑法条款的这种特性和国民对行为的可预测性并没有矛盾。当危害行为出现后,其违反了哪个条款、构成何种犯罪、应处以何种刑罚等则不是社会大众需要认识的,但其是否具有严重的社会危害性、是否触犯了刑法,社会大众一般是有所了解的。司法主体对法条的解释(尤其是扩张解释)和适用应该顾及和考虑国民对刑法的认识、对危害行为的态度,才能作出符合国民意志的司法解释和判决。否则,将会导致公民对刑法的不认同、不信任。有的学者在论证扩张解释是否超出预测可能性时,认为应以国民对解释结果是否“大吃一惊”为标准。如“一种解释能否被一般人接受,常常以判断解释结论是否侵犯国民的预测可能性的重要线索。因为当解释结论被一般人接受时,就说明没有超出一般人预测可能性的范围;当一般人对某种解释结论大吃一惊时,常常表明该解释结论超出了一般人预测可能性的范围。”论者的观点具有一定合理性,但我们认为如果对超出公民预测可能性的扩张解释理解为解释结果背离了公民的一般认识和道德情感应更加科学因为何谓大吃一惊好像并没有统一、科学的标准和模式并且在语言的运用和表述上也不规范。因此,如果扩张解释的结果和社会公众的认识和情感相符合,那么解释就是合理、合法的,否则就可能突破了扩张解释的界限而沦为类推解释或其它非法解释。
     
      总之,在判断司法主体的解释是否符合扩张解释的标准和界限时,应该从上述三个方面综合考察。首先考虑行为是否具有严重的社会危害性和处罚必要性;然后从刑法文本的角度考察解释是否超出了文本的可能含义、是否背离了刑法精神;最后还要论证解释结论是否和社会公众的评价相符合。三个方面共同构筑扩张解释的边界体系只要坚持这个体系标准才能更好的适用扩张解释而杜绝类推解释。
     
      结  语
     
      尽管人们仍然信奉培根的著名格言:“留给法官思考余地最小的法律是最好的法律,留给自己的独立审判余地最小的法官是最好的法官”,但法官对法律规则及行为的性质进行解释乃至进行漏洞弥补已被世界各国公认为法官履行职责的必然要求。通过裁判者司法智慧的充分发挥,同时最大程度上保障法官释法的正当性和裁判的确定性,法律解释才能在法律和社会价值之间游刃有余,生生不息。
    【作者简介】

    郭百顺、张啸崎,浙江省海宁市人民法院法官。

    【注释】

    [1]参见“肖永灵投寄虚假炭疽杆菌邮件被判四年徒刑”,http://news.sina.com.cn/c/2001-12-19/424179.html.(最后访问时间: 2012年3月3日)。
    [2]郑庆来、简书志:《醉酒骑电动车上路被判危险驾驶罪》,载《浙江法制报》2011年6月24日第1版。
    [3]富心振:《婚内强奸也属犯罪》,载《青海法制报》2011年8月12日A8版。
    [4]对不当扩张解释的定义学界尚无相关规定,仅为一家之言。
    [5]张志铭:《法律解释的操作分析》,中国政法大学出版社,1998年版,第117页。
    [6][意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,中国人民大学出版社2004年版,第31页。
    [7]〔美〕波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第336页。
    [8] [美]庞德:《普通法的精神》,唐前宏等译,法律出版社2001年版,第57页。
    [9]田成有:《法社会学视野中的法官造法》,载《现代法学》2003年第3期。
    [10]沈宗灵:《比较法总论》,北京大学出版社1987年版,第149页
    [11][美」庞德:《法律史解释》,华夏出版社1989年版,第1页。
    [12]论证负担主要包括:证明自己的结论更能促进刑法的妥当性、正义性;证明自己的结论没有超出可能的文义,不违背国民预测可能性;证明文义解释、历史解释、体系解释的结论不合理,或者可能导致某种实质的不公平等等。参见苏彩霞:“刑法解释方法的位阶与运用”,载《中国法学》2008年第5期,第100页以下。
    [13]〔美〕博登海默:《法理学—法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第585页。
    [14]周光权:《论刑法的公众认同》,载《中国法学》2003年第1期。
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