物权公示的经济学分析

【法宝引证码】
    【学科类别】物权
    【出处】《法商研究》2017年第6期
    【写作时间】2017年
    【中文摘要】公示是涉及成本的经济行为,不同公示行为的成本、风险以及收益均有不同;而交易安全的辩护并不成立,因此强制性公示颇值反思。公示作为当事人降低风险的机制,应由市场主体自行选择。公示作为推定知悉制度,与实际知悉具有相同的核心逻辑,不宜与物权变动硬性捆绑。公示规则应与实际知悉一并纳入知悉规则,并借助客观证明责任的方式加以表现。
    【中文关键字】物权公示;成本;知悉规则;交易安全;客观证明责任
    【全文】

      一、引论:强制性公示的结构性缺陷
     
      众所周知,传统物权公示制度具有相当的强制性:一方面,登记与占有分别对应着不动产(特殊动产)和动产,拒绝不同种类的客体对不同公示手段的兼容;另一方面,公示与物权交易(变动)捆绑,物权的变动必须满足实证法的公示要求,即不动产登记和动产占有(交付)。《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第6条、第9条第1款、第23条和第31条等亦遵循这一传统。不过,既然意思自治及合同自由是基本原则,那么为什么物权的保有与变动却要遵循法律的强制性要求?传统物权法的理由是保护交易安全:由于物权具有对世性和排他性,因此如不强制公示,容易对交易造成“重大困扰与混乱”。
     
      以上论证是传统物权法的基本常识和金科玉律,但破绽非常明显:强制性公示显然不是交易安全的充分条件(它不可能彻底阻止一物二卖之类的背信行为),也不是必要条件,最明显的证据是英美法系国家的立法现实:英国在产权登记与负担登记的双轨制之下,存在大量无须登记的土地利益和负担;而美国的产权登记基本不具备强制性。谁能妄言英美法系国家不关注交易安全?从历史上看,大陆法系国家的登记体系源自地籍簿册,强调公共利益(如土地规划、环境保护以及税收)。这些并没有交易安全的因素,相反与国家权力的渗透和干预密切相关。
     
      笔者无意否定交易安全的重要性,但传统公示理论对交易安全的维护正演变为家长主义:它不信任当事人有自行预见、判断和处理交易风险的能力,相反认为只有满足公权力的公示要求才能实现交易安全。从经济学的角度看,这是不效率的。交易安全不是抽象的指标,而是因人而异的风险判断:每个人对交易安全的预期、保护方式以及愿意花费的成本都不一样。交易并非发生在真空之中,当事人对物之价值的认识、双方的关系、文化背景、经济与社会地位以及接触和磋商的效果等市场因素,都会影响信赖水平以及对交易风险的判断。一个很典型的例子是,在决定公示手段以及担保方式时排除法律的强制,与陌生人交易是一种选择,但与自己的父母(子女)交易又往往是不同的选择——后者通过家庭规范以及感情/道德纽带大大降低了交易的风险。
     
      由此看来,具体当事人在具体情境中对安全的需求和判断会呈现出具体化特质。因此,公示的强制化就意味着在缺乏依据的前提下强迫当事人支付额外的成本(如不动产登记的高额契税),相当于立法对当事人征收了强制保险。这提高了交易的成本,不仅可能导致资源浪费(如当事人对风险预期低却仍要满足立法门槛),而且可能压制交易的意愿和自由。而如果交易的意愿受到了压制,那么保护交易安全还有意义吗?
     
      正是基于以上考虑,笔者希望对传统公示的理论和制度进行反思与改造。公示制度必须符合现代社会对复杂性和多元化的期待与容忍,必须能满足不同交易主体在不同交易场景之下的制度需求。传统的强制性公示是不合理、不正确也是不效率的。究其原因,在于传统民法将公示视为形式要求,忽视了其背后的经济成本。
     
      二、成本视角下的物权公示
     
      传统法学一直将物权公示视为法律规定的形式要件,但公示行为本身是有成本的——无论是占有(交付)还是登记,市场主体都要承担大量成本,包括显性成本和隐性成本:前者指进行公示所付出的实际支出,后者则包含机会成本在内的其他成本。无论是私人型公示(如占有)还是公共型公示(如登记)都会引发成本,不同公示的成本以及风险均有所不同。
     
      土地的围栏是历史最悠久、最著名且最形象的私人型公示,建立围栏当然需要成本。作为一种隐喻,“围栏”成本同样适用于动产:财产越昂贵,“围栏”成本往往越高,如采用各种安保设施(包括锁具、监控摄像、银行保险箱以及人员配置等),而财产一般也会更安全。私人型公示的隐性成本则包括对财产受侵犯的担忧(这会不断加强“围栏”的投入),低成本公示导致交易对方对权利瑕疵的质疑(所以很少有人会让陌生人进行指示交付),以及建设“围栏”的机会成本。公权力介入公示则有助于降低私人“围栏”成本。以不动产登记为例,其不仅可以降低交易风险,而且还将为权利受侵时的救济提供最有力的证据支持。但公共型公示的成本也显而易见:其显性成本除了包括契税在内的各种税费,还有一些零散的费用支出;隐性成本则包括办理登记的各种开销(如“本人和配偶亲自到场”以及“开办单身证明”所带来的交通费用和请假费用)、机会成本,以及因此带来的财产“见光”成本(因此犯罪分子更喜欢自力保护或规避法律),等等。
     
      由此看来,对公示的选择首先是经济(成本与收益)选择,随后才是法律选择。一个佐证来自普通法的抵押制度史:12世纪的抵押权人选择占有土地作为公示,更多的是为了应对基督教对利息的禁止和标准货币的缺失,占有土地是为了获得等同于利息的土地收益。但衡平法使土地占有者要负担保管义务;如果债权人的占有源自对地产的取得——即适用了“利特尔顿”式质权,后者会使债权人通过封地转让取得地产——还要受到妨害法的约束,成本过高。因此一俟英国国会于16世纪晚期开禁利息,债权人便纷纷放弃对土地的占有。这个例子生动地显示,市场主体对公示手段的选择往往与成本紧密相连。决定物权公示的不是法律,而是经济现实中的成本和风险;物权人对公示的选择应当源自自主决定,而不是为了满足法律的硬性要求。

      一如美国学者波斯纳的洞见,有效率的财产权体系是一个占有性权利和纸面权利的混合体,而成本/收益恰好为不同公示手段的比较提供了基准:同为私人型公示,占有改定的风险比现实交付更大(不得对抗善意第三人),但成本也更低;而公共型公示的情况要更复杂;公权力介入在降低私人型公示的风险之时,也会提升相应的成本(如前文提到的税收)。这正好应和了如下论断,即占有在“表征动产物权的作用上是有限的和不稳定的”,占有不稳定的背后是便捷与高信赖水平(与登记相比)。公示方式取决于当事人对诸多市场因素的综合考虑,不应囿于物的物理类型。令人遗憾的是,传统公示制度无视这一点,而是基于物理标准(不动产与动产)划定了不同物权的公示方式。但既然公示选择要与其他因素共同纳入当事人的成本考量,那么就意味着应由当事人(而非法律)基于成本(风险)的综合判断决定公示方式,因此登记和占有应当通用于动产与不动产。
     
      考诸历史,动产登记与不动产占有的实践早已广泛存在。以动产抵押为例,其实为占有式动产担保(质权)不能满足市场的结果。根据美国学者考察,在统一的动产抵押法出现之前,个人借贷已经广泛采用非占有性的担保方式。因为当贷款人对借款人能够达成足够的信赖并且有其他机制制衡(如对借款人经营进行监管),动产抵押就是可行的。而不动产采取占有公示也并非不可想象。除了法国法上的不动产质,美国亦有判例指出,如果待购入的不动产上存在实际占有人,那么任何谨慎的购买者都应有所察觉,应当推定其对财产存在纠纷有所知悉(推定知悉),事实上,用占有来公示不动产物权,往往会影响财产的市场价格;而接受此种公示的买受人,实际是用高风险换取高收益(即低价格),法律没有必要干预。另外考虑到目前我国登记体制尚不完善,占有不动产的现象在农村广泛存在,承认占有作为不动产的公示方式就更有必要。
     
      综上所述,传统公示根据客体类型区分公示的做法,扭曲了当事人在具体市场中的成本和风险判断,亟待改进。与此相比,强制性公示的另一个方面——将公示与物权变动硬性捆绑——同样严重违背市场规则。我们接下来就要解除这种捆绑。
     
      三、公示与物权变动的解绑
     
      物权变动是大陆法系国家最经典的问题之一,学术界的讨论可谓卷帙浩繁。对法律行为引发的物权变动而言,虽然三种模式在具体制度上有所差异,但实质皆为以实证法强制物权变动的时刻以及方式。尤其是物权形式主义和债权形式主义,虽然二者在物权变动之原因与效果是否连带的问题上有所差异,但是都认定(完成)公示是物权变动的确定要件。如果再加上非法律行为引发的物权变动规则(如《物权法》第31条),上述结论就更为明确。此类设计符合物权移转具有抽象意义的法学传统,实质是将权利外观与实质归属硬性挂钩。最典型的范例是德国的“物权合同”模式,后者甚至将权利外观作为权利取得的抽象要件。可是,这等于要求个人的权利取得必须获得公权力的形式认定,多少有点恩赐与管制的味道,并且交易安全的理由又站不住脚。
     
      传统物权法对此毫无意识,相反还创造了动态公示的概念,即公示物权变动。这实为公示与物权变动捆绑造成的理论误解。就算承认公示对物权变动有重要的辅助意义,亦不能说公示的对象是物权变动,否则就是混淆目的与手段的逻辑谬误。诚然,法国和美国奉行契据登记制,但登记模式不同不等于公示对象不同,契据登记制同样意在公示产权本身。以美国为例,不动产交易是要通过调查地产契据确认产权属于适合交易产权,可见公示的核心仍是产权本身。动态公示的说法明显有着要式口约和封地授予的身影,然而中世纪的民众更青睐秘密交易,现代社会还坚持这种“词汇的巫术信仰”,实属匪夷所思。归根结底,物权变动的公示对交易人毫无意义:理性交易人关心的只是物权本身(权利客体和权利内容)。因此公示物权变动既不可行,亦无必要,除了历史的陈迹之外一无是处。
     

      除了理论失误,公示与物权变动捆绑还会在实践中导致有悖于日常逻辑的结论,加剧法律话语与经济逻辑的疏离与割裂。典型的范例就是我国现实中普遍存在的“借名买房”:即甲意图购买某房,但该房屋设定了购买者的资格限定(如只有本公司员工方可购买),于是甲求助于满足该资格之乙,甲出钱、入住,但房屋登记为乙。另一种变体为甲乙(非夫妻)共同出资购买某房屋,但房屋登记为乙。随后甲乙发生纠纷,甲主张确认自己的所有权人地位,而乙则以登记簿记载主张所有权。法院对待此类案件态度不一,而纠结的关键源自传统公示制度造成的经济逻辑(出资)与法律逻辑(公示)的冲突。当事人主张的本质是索取资产增值——房屋不过是资产的形式,而出资人享有增值是基本经济逻辑。“完成公示即可确权”是在涉及第三人之时的权利外观规则,当仅有合同双方之时,物权变动的关键取决于出资者对包括合同在内的证明,公示只是一个辅助。也就是说,由于不存在第三人,登记簿的记载并不能确证权利——此时的纠纷不是一个物权纠纷(权利外观),而是合同(出资)纠纷。然而传统物权法(尤其是德国式的物权变动模式)强行要求用形式来僭越实质,造成了司法部门的困惑。《物权法》第9条的用语,是“未经登记,不发生效力”,而不是不发生“物权效力”。如果在上述案件中适用本条并作严格文义解释,那么很可能产生严重违背经济常识的判决。

      另外,公示与物权变动的硬性捆绑会对司法实务造成不良诱导。例如,《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条规定,当船舶、航空器、机动车等特殊动产订立一物多卖,在买卖合同均有效、均要求实际履行且均未受领交付时,先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的,人民法院应予支持。然而,根据《机动车登记规定》第19条,如果当事人申请转移机动车登记,那么除了申请表和机动车交验,还要提交“机动车所有权转移的证明、凭证”,可见提供所有权移转证明是办理登记的前置条件,这亦符合《物权法》第24条登记对抗主义的基本立场。故前述条文的前提是所有权已经移转。既然如此,先登记之买受人得以优先要求出卖人履行“交付标的物”的义务就不仅是合同义务,更是基于其已经取得物权之物权义务(即物权请求权)。但该司法解释强调 “合同义务”之文义似乎在暗示,“先行”办理登记的买受人在一物多卖的合同履行中地位优先。但特殊动产的登记不是当事人取得所有权的基础,更不可能使其在合同履行中取得优先的地位。
     
      物权公示制度希望解决如下三个问题:要不要公示?如何公示?公示与物权变动的关系是什么?以上讨论显示,传统公示制度的回答错漏频现。在将成本纳入公示之后,我们不得不重新审视物权与公示的关系。
     
      四、重新审视物权与公示的关系
     
      所有权与权利外观的关系是个古老的哲学问题。荷兰学者格劳秀斯认为,物理性的掌控(占有)并不能赋予权利,只是一种宣示所有权的信号,正是这种宣示构成了权利之基础。德国学者普芬道夫深入这一思路,将非权利人的普遍承认视为财产权分配的习俗性基础和财产权生效的重要标准。上述论证强调了他人知悉权利对财产权之合法性的重要意义。但要一切非物权人切实地知悉权利是不可能的,因此需要公示作为一种宣示性手段,以一种通俗易懂的方式形塑物权外观,赋予作为“受众”的非物权人以认知的途径,进而推定其知悉特定物权,使权利获得(推定性的)承认。由此看来,公示是权利人控制风险的法律机制,也是针对未来风险的“保全”行为。它通过展示权利而推定对方(应该)知悉自己的财产权利。借用英美法的概念,公示的本质是物权的推定知悉机制:当发生了纠纷,公示将证明对方知悉或者应当知悉该财产权利,从而凸显侵犯权利的非法性;若产生了交易,物权人可以借助公示降低相对人的搜寻成本,以便获得更好的交易位置。
     
      由此看来,公示代表了权利的信息,但不是唯一的信息,也不是必需的信息,更不是必然正确的信息。正如美国经济学家巴泽尔所言,“法律权利”对“经济权利”既非充分条件也非必要条件。首先,并非所有物权均须公示,当没有必要耗费公示成本时,公示就无必要。一个有力的证据是《物权法》第9条的规定,国有不动产无须登记。这根源于公有制之下国家所有权的低风险,以及国家对不动产所有权市场的垄断和禁止交易。无公示之物权并非公示规则的例外,而是成本规则的必然结论。其次,公示也不意味着确保物权。因为推定绝不意味着永无风险,而是要把风险维持在具体主体可控和可欲的程度。事实上,绝对无风险的物权既不可能也不划算:一方面,物权人要面对公权力和私权利所带来的各种风险是物权人和其他主体保持社会性接触的必然结果;另一方面,风险又会带来经济利益(交换的收益)与非经济利益(如交易带来的友谊与其他社会关系)。另外,形式/外观绝对决定权利归属成本过高,其会因未为纠正权利外观的错误留下空间造成个案不公正。因此,德国同样承认登记和占有属于可被反驳的权利推定;登记簿的记载绝非一定真实;当事人的善意信赖在何种程度上应受保护,仅能自《德国民法典》第892、893条予以推导。诚如常鹏翱先生所言,德国法适用的推定技术,认可的是高度盖然(但非绝对的)权利真相。最后,公示与物权取得的关系如何?笔者认为,在财产自由的现代社会,权利取得与权利外观并无必然联系,真正重要的是当事人的自由意思(法律基于公共利益的硬性规定在此不论)。但由于后者往往难以彰显(实际是成本过高),甚至还有反悔之风险,因此需要将当事人的意思加以客观化。也就是说,未公示未必没有取得物权,只是这将使物权面临较大的风险。因此,传统公示理论实为外观凌驾于实质权利的鸠占鹊巢:不完成公示就没有取得物权,甚至公示形式的完成会优先于合同的实际履行(如货币的给付)。从经济分析的角度看,这是错误的。
     
      这样我们就能重新回答物权公示制度的三个问题:公示是物权人降低风险的机制,要不要公示和如何公示都取决于当事人的自主决定,物权变动和公示不应当具有必然联系,法律只能决定不同公示方式的对抗效果。之所以如此,是因为公示只在诉讼领域才有法律意义。如果没有诉讼(当事人可自行解决纠纷),那么公示就只是当事人交易的参考之一,有无公示以及如何公示均无所谓。只有进入诉讼阶段,公示才能发挥法律的意义。正如常鹏翱先生所言,推定规范的本质是证明责任规范,意在将权利归属问题替换为权利证明问题。换言之,公示是要在诉讼中明确物权归属与责任分担,而这正是通过知悉规则来完成。
     
      五、知悉规则:回归客观证明责任的物权公示
     
      知悉规则的基本内容,即时间在先、权利在先,但不知悉在先权利者——包括实际知悉与推定知悉——除外。由于不知悉在先权利者不受该权利的限制,因此就凸显了公示的重要性:后者通过建构权利外观而推定其他人已/应知悉,目的是减轻当事人在诉讼中证明对方知悉自己权利的成本。这一规则的优势在于:一方面,在无第三人的情况下,它否认了公示的确权意义,而是优先依据合同约定处理;公示不具有更优的证明力,完成公示也不意味着必然取得物权。另一方面,知悉规则是风险规则和激励规则,而不是设权规则或形式规则;风险与成本的判断都由当事人自行处理,无须被动地遵循法律的硬性规定。缺乏公示会使当事人较为不利(证明成本高),但并非确定失权而有缓冲。例如,在不动产买卖中,如果新物权人充分信任原物权人不会一物二卖,那么仅需占有即可;反之则会选择登记。更重要的是,知悉规则有助于使公示规范重归客观证明责任规范。
     
      德国学者罗森贝克认为,客观证明责任是立法者(而非法官)在实体法中创设的规范。我国亦有学者呼吁,实体法学者应当“收回早已被放逐并长期由诉讼法学者‘无因管理’的客观证明责任研究领地”。德国民法中的公示规范即属证明责任规范,即转换证明责任的推定规范。按照罗森贝克的观点,推定包括两类:关于事实的推定——即从非要件的情况中推断出存在作为法效果的要件特征所必需的事实;以及权利推定——其内容是某种权利或法律关系的现实存在。《德国民法典》中关于登记推定不动产物权的规定(如第891、1138、1158条等)以及占有推定动产物权(第1006条)均属于权利推定。关于权利推定的证明责任,罗森贝克基于规范理论——每个人须主张和证明对自己有利的法规范的条件,认为受益于推定一方的当事人主张的权利无论存在与否,都须作为权利主张进行主张,而无需证明权利的要件。若对方希望反驳推定,则须提出说明推定不正确的主张并加以证明。
     
      根据笔者在本文中倡导的规则,权利的取得与知悉相互“矛盾”:或者证明自己取得权利在先;或者证明取得权利在后,但不知悉在先权利存在。满足任何一项者,即可取得物权;否则丧失物权。这里存在三个有序的证明责任:首先,由于取得权利总有先后之分(双方不可能同时获得同一排他性财产权利),因此起诉原告证明自己取得权利在先。若证明被告取得权利在先,或者双方均不能证明这一点(如证据灭失),则原告要承担证明不能的客观证明责任(即败诉)。此时原告可继续证明被告知悉自己在先权利;相应的,如果原告能够证明自己获得权利在先,那么接下来被告就需要证明自己并不知悉在先权利。这就是第二个证明责任:在后物权人需证明在先权利人的权利对自己未构成推定知悉,也就是在先权利人并未对物权进行足够的公示。如果不能证明这一点,那么要承担败诉的客观证明责任。此时若在先权利人未能进行公示,导致在后权利人不构成对在先权利的推定知悉,在先权利人若想保住物权,则必须承担证明在后实际知悉在先权利的证明责任权利(前提是存在获得权利之基础,如签订了合同、继承或其他法律规定)。这就是第三个证明责任。
     
      不难看出,权利劣后一方的证明责任是相当重的:在多元化的公示规范之下,希望证明自己无推定知悉义务是很困难的。原因在于,“时间在先权利在先”是人类基本的经济规范,先取得权利者优先享有权利可谓天经地义。但是,如果权利劣后一方能够证明权利在先方并未建构起足够的推定知悉(公示),(第三个)证明责任的强弱就要发生扭转,在先权利人要承担更重的负担来证明对方的实际知悉。之所以这样设计,是因为未能建构推定知悉意味着对握有权利有更强的安全预期,也就是有其他市场因素的保障,相应的也就要承担更大的风险。但公示并非确保权利,因为如果有人权利取得在先,而完成公示之物权人知悉该权利,那么公示者会失权,只是在先权利人要承担更重的负担来证明对方的实际知悉。
     
      应当说明,笔者对证明责任的分析与传统德国式的分析不同,后者习惯针对具体的法条进行规范分析,但我国目前并不具备这一范式的制度条件。例如,有学者针对《物权法》第106条规定的证明责任得出的结论是:善意的客观证明责任归于购买人。这个判断是正确的,但笔者并不认同作者对此的辩护:他适用了目的解释和体系解释,认为第106条规定的负担分配是基于我国对所有权人的倚重(如无取得时效)。姑且不论我国有类似取得时效的规定,须知《物权法》对所有权人的保护在很多情况下要考虑公有制的背景(即国家所有权);并且就算保护所有权,亦不能说明此处立法正确。事实上,自证善意是不效率的。吴泽勇先生列举8个案例来说明 “证明善意并非不可能 ”,颇为反讽的是,他列举的都是不动产案例。究其原因,我国法尚未能像《德国民法典》一样,在民事立法之际先行考虑证明责任,因此用证明责任来分析现有法条,有时会得出一些非常难以接受的结论。
     
      接下来,我们用上述规则重新审视善意取得制度。
     
      传统物权法对善意取得的合法性论证同样基于维护交易安全:即权衡“动态利益”(善意第三人的买受交易)与“静态利益”(原所有权人的所有权),以便减少调查成本。但原权利人与无权处分人之间同样有“交易”,因此善意取得放弃的根本不是静态利益。传统物权法认为这会保护社会整体利益,这是个目的论的进路。但不保护原权利人的交易同样会造成福利减损,如理性的原权利人为了防止善意取得,必须对相对人提升信赖水平,同样会带来大量的调查成本。传统物权法没有量化工具,无法提供这一福利减损与保护善意第三人增加的社会福利之间的数据比较,故目的论思路全不成立。
     
      善意取得的经济原因在于:原所有权人能以更低成本规避无权处分之风险的一方,因此要承担相应的风险。法律对此应当提供更为合理的技术支持,笔者在本文中倡导的规则恰堪其任。原物权人与第三人相比,当然是取得物权时间更早者;而第三人若想构成善意,则意味着对原物权人的物权无知悉。由于此时无权处分人完成了公示(占有或登记),因此第三人对原物权人之物权不构成推定知悉;原物权人若想维护自己的权利,则必须证明第三人对其物权构成实际知悉,也就是非善意;若无法证明则导致善意取得。
     
      这一结论的优势在于:首先,它绕开了目的论的无解证明,更好地解释了善意第三人获得权利的司法依据;其次,它说明了处分权瑕疵为何并不影响物权的取得:并非受让人的善意可以弥补无处分权;而是因为无处分权之情由无法为第三人所知悉,因此后者可以褫夺其权利;最重要的是,它为善意取得和公示谋取了同一逻辑:知悉是一个需要证明的主观状态,不知悉他人权利且无知悉义务的人就是善意第三人;作为推定知悉的公示是否定善意的基础。这就使公示与实际知悉挂上了钩。归根结底,善意取得和公示公信原本就具有相同的经济逻辑,因为作为推定知悉的公示与实际知悉都是知悉的表现方式,具有统一的逻辑和效力。
     
      以知悉为基础融贯公示与实际知悉是英美法一贯的认知。英国法的登记制度一直与传统规则并行,后者认为普通法利益可对抗一切人,衡平法利益仅得对抗非善意购买人,而知悉(权利)与否是构成善意购买人的重要因素。而美国财产法同样将登记与知悉并立:知悉模式中善意购买人(即不知悉先前存在交易的人)权利优先;竞赛—知悉模式中只有提前登记且善意的购买人权利优先;而竞赛模式虽然强调先登记者权利优先,但登记是知悉的外观标准。也就是说,对方实际知悉在先权利将阻却权利取得,法官须根据证据判断当事人是否构成知悉——包括实际知悉——进而决定是否构成善意。相比之下,德国法基本否定了实际知悉的效力和作用。我国理论界和实务界也持同一立场,原因就在于未能看到推定知悉的公示实为知悉的客观化机制,也不承认其与实际知悉遵循统一的规则,应予改进。笔者在本文中构想的规则恰好有助于实现这一目标。
     
      六、结语:民法的谦抑性
     
      谦抑性作为法学用语,一般被用于描述刑法。按照主流的观点,财产法/私法以意思自治为基本原则,任意性规范为主,强行性规范为辅,谈不到谦抑性的问题,事实上远非如此。虽然私法名义上尊重意思自治,但是无情的事实是不满足民法要求的行为很可能效力减损(甚至无效)。这意味着当事人无法获得财产法以及背后公权力的承认和保护,不仅利益会打折扣,而且还要面临包括自我救济和救济不成反受法律制裁在内的高风险。这一点在物权法中表现得尤其明显,公示制度就是典型的范例。过分强调法律逻辑、忽视成本-收益之下的市场规则,美国学者威廉姆森所批评的法律中心主义尽显无遗。现代的法律是对现实的回应,法律逻辑只能作为经济逻辑的仆从。以《民法典》“物权法编”编纂为契机,笔者希望本文的写作能对推动我国物权法的现代化有所裨益。
    【作者简介】

    张凇纶,男,南京师范大学法学院副教授、南京师范大学中国法制现代化研究中心研究员。
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