通谋虚伪表示之实践把握

【法宝引证码】
    【学科类别】民法总则
    【出处】微信公众号:天同诉讼圈
    【写作时间】2018年
    【中文摘要】《民法总则》第146条规定:行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。至此,“通谋虚伪表示”终见于制定法中。尽管在形式上可被视为立法的全新制度供给,但通谋虚伪表示似已久存于司法实践,且无一例外事关法律行为性质认定与效力判断。在《民法总则》已施行、民法典编纂风气正隆的当下,正确理解和精准适用前述条款,已成更高层次更为妥当对待意思自治的逻辑必然。
    【中文关键字】合同;民法总则;意思自治;通谋虚伪表示
    【全文】

      一、名为合作开发房地产实为土地使用权转让等
     
      2005年8月施行的《国有土地使用权解释》24-27条,规定了4类名实不符合作开发房地产合同纠纷的处理规则。时至今日,“转性”仍然是房地产纠纷中,颇为常见的处理思路。在参与该解释起草及撰写条文理解适用时,笔者提出,其理论立基通谋虚伪表示与隐藏行为(主要参见最高人民法院民一庭编著:《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2005年7月第1版,第250-254页)。
     
      通谋虚伪表示并非考诸合同名称与内容是否一致,即使合同名称“合作开发房地产”,却包含一方不承担经营风险等约定内容,也不应认“名称”系通谋虚伪表示,“内容”属隐藏行为,明载合同中的“保底条款”,显系当事人一致真意,合同名称无法掩盖。与此类似,另如很多著述举凡订立买卖合同但约定价款为零的所谓“名为买卖实为赠与”,均不关通谋虚伪表示和隐藏行为。当然,若形式上订立了共同投资、共享利益、共担风险的合作开发房地产合同(该《解释》第14条),又另行签署排除风险共担、一方仅获取固定收益的协议,则可认定前者为通谋虚伪表示,后者为隐藏行为。需明确的是,假合作之名但排除风险共担者,系特定当事人间自主利益安排,除有法律、行政法规明确规定,否则不构成脱法行为,遑论无效。
     
      二、阴阳合同(条款)
     
      在建设工程招投标、涉及避税目的之房地产交易中,常遇有该类情形。此时,是否存在通谋虚伪表示及隐藏行为,不无疑问。
     
      在前者,阳合同(主要指“实质性内容部分”)具有“通谋虚伪表示”的外观,但仅此而已。以笔者《通谋虚伪表示之“无效”》文所持观点,如将强制招投标之规定解为导致民事法律行为无效之强制性规定,则前述情形非属146条1款所指通谋虚伪表示。此外,现行法律(《招标投标法》第46条第1款)、司法解释(《施工合同解释》第21条),并非认其“无效”,更不会放任裁判者再行甄别所谓“隐藏行为”的效力。故,此时并无146条适用空间。可见,有“虚假”并不必然有“通谋虚伪表示”。
     
      在后者,为期罔征税机关而虚拟之较低交易价格,其“无效”实有两面含义:1.欠缺表意人效果意思(依该价格交易的一致意思表示);2.不得作有效纳税依据之主张(当事人均有向税征机关“作有效纳税依据主张”的真实意思)。在民法角度,所谓通谋虚伪表示,至少可以说核心在前者。故,构成通谋虚伪表示,一方(买受人)无权据以主张对价交付。对双方有约束力之真实价格条款,虽属隐藏行为,但其效力不受当事人实施避税行为,或言通谋虚伪表示目的之影响。由是,通谋虚伪表示及隐藏行为虽多为不同性质法律行为,但不排除可针对具体权利义务内容为之。此时,如认当事人构成“恶意串通”,或者将税收征管法规理解为导致民事法律行为无效之法律、行政法规的强制性规定,进而根据《民法总则》154/153条认定无效,则:1.如前,即已非笔者观点所认之通谋虚伪表示;2.无效的是阳条款,不应扩至其他。
     
      三、“脱法行为”
     
      (一)名为买卖实为担保
     
      此类情形,实践中大量存在且争议激烈。现实情况固然极端复杂,但笔者认为,一般来说,此间并不存在通谋虚伪表示。以“买卖型担保”为例,就作为手段存在的买卖,不仅不能说双方有不成立相应法律关系的一致意思,相反至少有一方是希望并认真追求该法律关系对双方产生拘束力(即使存在赎回条款,当事人也有使该法律关系存在于特定阶段的真实意思)。而这,显然并不符合通谋虚伪表示的核心构成要件。既无通谋虚伪表示,隐藏行为就无从谈起。
     
      至所谓流押条款的规范性质以及违反情形的认定,笔者观点并详细理由可参阅《流押禁止不必如此强势》一文(“民商辛说”2016年4月19日),于此不赘。需强调的是,《民法总则》153条1款但书(但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外)的意旨和价值应被重视,特别是针对争议极大的“脱法行为”。
     
      (二)名为股权转让实为土地使用权转让
     
      对房地产企业股权的转让,一直伴随如题争论。笔者认为,至少截至目前,抛开极端特殊情形,还没有一条——认定股权转让为通谋虚伪表示、土地使用权转让为隐藏行为,抑或援引可致法律行为无效之强制性规定否定其效力的——有力理由出现。与此类似的或许还有所谓名为股权转让实为矿业权转让等。
     
      (三)借名买房/登记
     
      此类案型,实务中并不鲜见。有借鉴意义的是,我国台湾地区理论与实务见解的演变。对借名合同的效力,台湾地区司法实务早期见解认为其属消极信托,构成通谋虚伪表示,助长脱法行为,因而无效。但该立场业已转变,即只要借名登記契约之“目的或内容无违强制、禁止规定或悖于公序良俗,且原因正当,在此前提下,依契约自由原則,即为有效。”台湾地区近来实务,虽围绕“正当原因”,渐“从内部效力,出现限缩借名登記契约之趋势”(相关情况可参阅吴从周:台湾不动产借名登记契约之发展现状,2016-10-11,中德法教义学苑),但笔者认为,其应非针对是否需复认构成通谋虚伪表示,多属对“脱法行为”本身的法律价值判断。
     
      本节即属《通谋虚伪表示之“无效”》(“民商辛说”2018年3月27日)文中所谓“灰色”地带。笔者主张,纵认有脱法行为,但当事人对手段和目的皆有追求真意,与通谋虚伪表示有异。值得重视的是,对脱法行为背后“意思自治的恣意”是宽容还是严苛,很大程度上受特定时期特定领域管制政策调整影响,司法裁判上的取舍,也将与其保持总体协调。
     
      四、融资贸易——名为买卖实为借款
     
      随着企业间借贷行为法律效力原则上解禁,此类案型的绝大部分即为前文所喻“白色”地带。其中,由于“无货空转”“闭合链条”等实际情况的存在,所谓贸易应属通谋虚伪表示,融资借款虽首先表现为“目的”,但因此时已有另一法律行为,故构成隐藏行为。
     
      五、无效行为转换
     
      行为无效,但具备他种法律行为有效要件,如可认当事人若知其无效即欲为之者,该他种法律行为,有效。不论基于哪种转换,都有无效行为和替换行为,此异于通谋虚伪表示与隐藏行为,主要理由:1.通谋虚伪表示之“无效”,本质上针对意思表示,无效行为转换中之“无效”,则是指向法律行为,且即便均围绕法律行为,两处“无效”的含义也不同(题外:《国有土地使用权解释》第14条是对合作开发房地产法律关系构成要件的规定,不符合其规定的法律后果只能是不构成合作开发房地产法律关系,而非无效,故24-27条的理论基础也不可能是无效行为转换);2.无效行为显系当事人真实意思(即便有时只是一方),虚假行为并非意思表示。隐藏行为是被掩盖的真实意思,替换行为很多时候不过是一种拟制或者权宜。质言之,转换中虽有无效行为、替换行为,但并非真假之分;3.无效行为转换的目的在确保替换出一个有效行为,而识别隐藏行为是为挖掘当事人的真实意思,有效与否,此所不问。
     
      六、疑难情形下通谋虚伪表示的裁判识别(代结语)
     
      通谋虚伪表示制度建诸精细以极的意思表示领域,裁判识别少不了要借助举证责任、证明标准等“技术手段”,一定有那么一部分结论,是在毫厘之间取舍裁量得出的。换言之,这些攸关重大利益的决断是裁判者心证的结果。在此意义上,必须面对的事实是,证据法则虽然具有中立性,但真正起决定作用的,还是逻辑与经验之间的关系。裁判者苦思冥想难以决断的魔鬼事实,在正向逻辑推演时,只需简单案情设计即可轻易解决甚至忽略,或者可以说,理论琢磨到哪去,实务执着从哪来。
     
      笔者以为,准确划定通谋虚伪表示制度的适用空间,可以更加科学和精细地解析我们的社会生活,并最大限度地使其清晰明了,而不是过于纷乱隐晦。从这个意义上说,应高度重视“探究”当事人真实意思所付出的高昂成本,尽量避免陷入疑难境地。显而易见,这仍回到如何看待意思自治、行动自由的命题。
    【作者简介】
    辛正郁,天同律师事务所高级顾问,在最高人民法院工作二十余年,曾任民一庭审判长。中国政法大学法学学士,日本九州大学法学硕士。长期从事民事审判及司法解释、政策制定等工作。
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