中兴,你到底错在了哪?

【法宝引证码】
    【学科类别】国际私法
    【出处】智合法律新媒体
    【写作时间】2018年
    【中文摘要】美国商务部4月16日发表官方声明,重启对中兴公司的全面制裁,让刚刚稍有缓和的中美贸易战重新陷入僵局,一时间舆论哗然,中美两国媒体全部炸了锅。四天后的4月20日,中兴通讯董事长殷一民在中兴公司深圳总部大楼内召开新闻媒体发布会,并向全体员工发内部信,第一次公开正式回应美国商务部制裁。那到底中兴这次犯了什么错,导致公司到了即将“休克”的边缘?或者还是美国政府在中美贸易战的背景下故意找茬?本文将对此进行深度分析。
    【中文关键字】中兴;中美贸易战;出口制裁;美国商务部
    【全文】

      01中兴事件远早于416
     
      中兴公司事件并不是始于2018年4月16日美国商务部的这一纸行政命令,早在2012年3月,美国政府就通过各渠道发现中兴公司将包含了美国科技的元部件和软件出售给伊朗等其他贸易黑名单国家,并且精心掩饰交易。此事惹怒了本身就对中国电信企业极不信任的美国政府,在中兴公司法律部门警告无果的情况下,中兴继续保持着和伊朗、朝鲜、叙利亚、古巴、苏丹的贸易行为。
     
      在2016年初,奥巴马总统任期内,美国商务部发起对中兴公司全面调查,在中兴公司和美国政府的多轮谈判后,2017年3月,中兴认罚巨额8.92亿美元,及七年缓刑期的3亿美金。此“和解案”附带条款包括:1.中兴公司解雇4名高管;2.涉及此事的其他35名员工已降低2016年终奖30-50%;3.发布对涉事员工训斥令。
     
      原以为这比巨额赔偿会帮助中兴公司利空尽出,换来中兴公司在美国业务的重新正常运转,但2018年2月美国商务部的评估中,发现中兴公司“掩饰”对涉事员工发放全额奖金的事实;并在2017年3月与美国政府和解后,未及时正式在公司内对涉事员工进行通报批评。美国商务部工业安全局(BIS)认为中兴违反和美国政府的和解协议,再次违反美国法律,随即立即重新激活美国对中兴的贸易禁令。
     
      02这次中兴有点冤
     
      事实真的是这样吗?
     
      在美国单方面发布消息后,外界媒体纷纷猜测分析中兴还能撑多久破产,中兴到底能不能和美国达成和解,等等。北京时间4月20日下午,中兴通讯董事长殷一民打破沉默,正式携中兴通讯高层在中兴深圳总部邀请媒体召开新闻发布会。
     
      八分钟左右的发言,主要总结了三点:
     
      第一,美国政府的制裁禁令,确实严重损害了中兴运营,伤害了中兴8万多员工,数千万美国用户在内的,数以亿计消费者、合作伙伴,表示坚决反对。
     
      第二,这次制裁是贸易问题政治化,中兴背后是强大的祖国和人民支持,我们有信心渡过难关。
     
      第三,美国政府的处罚不合理、不公平。
     
      1) 中兴认真履行了和美国政府签订的相关协议和义务,良好遵守了美国出口管制法律,中兴付出巨大努力配合美方指派的监察官工作。
     
      2) 美国政府这次指出的问题,是中兴自己发现的,并且及时向美方做出汇报;美方在中兴的处理期内就重新立刻激活了贸易禁令给予最严厉的制裁,不公平。

      对于第一点的解读,中兴公司主要打出了感情牌和道德牌,指责美国政府不负责任的做法,伤害了8万员工及他们背后的家庭;严重伤害了世界上数以亿计的消费者,其中包括了美国本土数千万的用户和合作商。美国政府的行为,损害的不仅仅是对“中兴”这一品牌和公司的伤害,更是对无数普通人和家庭的残酷的伤害。值得一提的是,感情牌在美国司法审理中是有一定作用的,一般法官会对量刑后果进行考虑。
     
      第二点也并不复杂,直白些说,中兴此次被制裁,是中美贸易战的炮灰,中兴有强大的祖国作为支持。这一点声明,对于中兴员工和关心中兴发展的人来说很提气,对于本身就因为网络安全问题而被忌惮的中兴公司,把这次禁令上升到民族情结,似乎有一种破釜沉舟的勇气。
     
      重点在于第三点,这一点也势必会在可能到来的诉讼中,成为中兴公司和美国政府争论的焦点问题。
     
      我们来仔细梳理一下殷一民在内部信中提到的时间线。

      我们需要再看美国商务部工业安全部BIS是如何对重新激活禁令给出理由的。
     
      第一,中兴公司与BIS和OFAC的协议中有包含对除四名高管外的其余涉事员工的惩处条例。
     
      第二,BIS认为,在2016年11月30日和2017年7月20日信函中,中兴公司做了虚假陈述。因为在他们这两份信函中提到的人中,除一人外,其余人均收到了全额的2016年奖金。而这些陈述,直到2018年3月才被纠正。BIS声称,2018年3月6日,中兴公司通过外部顾问承认在2016年和2017年的两封信中做了“false statement”虚假陈述。
     
      通过以上两方互相对事件的解释,我们得出结论,美国商务部BIS局再次制裁中兴就是因为中兴自己率先通报并承认了对部分涉事员工2016年奖金未扣减,被BIS找到漏洞,未等中兴公司做出最终调查,直接进行最严厉的制裁。
     
      中兴方到底有没有错呢?有,从目前披露的情况看,此事中兴被抓住弱点,让BIS得以重新激活贸易禁令,主要在以下两个错误:
     
      第一,为何中兴公司与美国商务部BIS,美国财政部OFAC签署的协议条款和美国司法部DOJ的协议条款就单单在这两点上有明显不同?是没有注意到,还是另有其他打算?但就是因为这两点,被美国商务部BIS狠抓不放,实施了最严厉的制裁,中兴即将付出惨痛的代价。
     
      第二,中兴公司没有给出具体信息,关于2017年7月20日信函对于员工的惩处到底发给了美国政府的哪些部门。是否根据三份协议的不同,针对美国各部门各自拟定相应回函?如果是对美国政府不同部门,采用通用稿而未加修改,那么相应律师团队应当为此事担部分责任。
     
      03中兴事件的3个走向和5个教训
     
      根据Jean Su在福布斯网站发布的观点,“中兴会在几周内宣布破产”“中兴基本死了”;彭博社的采访也透露出对中兴公司短期未来的极度担忧。这些观点基本都是基于对中兴公司供应链断裂的忧虑。失去了购买美国科技公司的芯片的权利,不能再通过谷歌授权新的安卓系统,中兴公司还能支撑多久,是目前所有投资者和观察家的担忧;但他们忽视了美国今年年底即将到来的中期选举,如果保持现在的趋势,共和党会在中期选举中落败,特朗普内阁成为跛脚鸭也是指日可待,贸易保护主义的大棒会适时收起。问题的关键在中兴是否能撑到年底。
     
      笔者认为此次中兴事件总共有三种发展的走向:
     
      1.无法与美国政府达成谅解,中兴面临全面制裁,并衰落,这也是西方主流观点。
     
      2.无法与美国政府达成谅解,中兴与华为包括其他中国科技厂商通过技术合作或并购的方式重组,改变经营范围。
     
      3.在中国政府和中兴公司共同努力下,与美国政府达成再一次和解,中兴再次走出短期困境。
     
      在2017年10月BIS美国工业安全局召开的大会上就以当年3月中兴案调查为典型,向全世界警告:

      中文意思是:我们需要全世界注意,游戏结束了,那些愚弄欺瞒我们经济制裁和无视我们出口禁令法律的行为必须接受惩罚,并会遭受最严厉的惩罚。
     
      除此之外他们还通过中兴案总结5个教训,并告知全世界:

      1.不要企图制造虚假或者误导性的证据。直白些理解就是,你有本事就一骗到底,让我发现不了,一旦发现严惩不贷。

      2.不要销毁证据。再直白些理解就是,要么就把证据彻底不留任何痕迹摧毁,否则不要以身试法。

      3.不要以为未公开的协议就可以掩饰犯罪。翻译过来就是,你公布公开,我们都有方法查证,如果我们发现,你就会被严惩。

     

      美国、加拿大边境人员有权对所有入境者的电子设备及其中软件信息进行检查,并作为证据拒绝入境或者用于法庭取证等其他目的。其实,美方就是在中兴员工进入美国时通过这个方式获得了中兴大量内部邮件,并在邮件中发现中兴公司违法的众多证据,包括未公开的协议。

      4.不要在我查你的时候继续犯罪。翻译过来就是,我查你的时候,如果你还在犯罪,就是知错不改、加重罪行,这是原则问题。

      5.不要把公司违反法律的战略或者行为白纸黑字写下来。翻译过来就是,有本事把“阴谋诡计”全部口头传达,并保证不被录音,摄像,且不会被我们找到人证。

     

      在美国录音仍然可以在法庭作为证据,只要有人证。

     

      到这里,会有很多人有疑问,2017年中兴和美国政府达成和解时,美国政府都原谅了中兴将美国科技卖到黑名单;这次“416中兴事件”,中兴并没有再和贸易禁令国家往来,为何就不能本着“大事化小,小事化了”的原则,何至于兴师动众,全世界沸腾?

     

      原因很简单,美国政府对中兴或者中国相关企业由来已久的信任危机。这一点在BIS的禁令中多处可以体现。

      在禁令中,刻意的用引号标出“discovering”一词,暗指中兴自己发现了错误。而在董事长殷一民的给员工的内部信中,殷一民也特别强调“未削减涉事员工奖金”一事是中兴系统内自查发现的。

     

      在BIS的禁令中,还有一句话值得揣摩:“I have reviewed in detail ZTE's response. ln its letter, ZTE confirmedthe false statements and, as discussed further infra, posed certain questions in rhetorical fashion.”

      意思是“中兴在信中承认了他们的错误陈述,用反问的方式提出下面的内容”。BIS显然是对中兴公司使用“反问”的态度表示不满。

     

      诸如此类的猜测和语言上的不满在这封禁令信中不胜枚举,体现了美国政府对中兴,或者说对中国电信企业的一贯的信任危机。

     

      但不得不说,中国企业赴美开展业务,必须要熟知美国政府和监管者工作方式。

     

      第一,在美国人观念中,良好的认罪态度可能在法律上换来缓刑、或者保释,类似于2017年3月达成的处罚条款,但不可能被抹去,缓刑期内再犯就会遭受更严重的处罚和更深的怀疑,无论为了达成第一次谅解付出了多么大的代价。

     

      第二,不要以为缓刑期间就会放松监管。美国执法者会对有污点的企业和个人进行长期严格的监管,定期上交执法部门需要查阅的文件,如果上交文件和他们所掌握的证据不符合,也将陷入麻烦。因此,作为企业,任何时候不可以掉以轻心,不可以再犯同样的错误。

     

      04从游说开支增减看

     

      中国电信企业在美计划

     

      在美国或者欧洲目前有业务的中国公司还有很多,大家最关注的还是华为和中兴两大巨头。因为他们的业务不仅限于民用手机、可移动设备,还涉及大量通信公司基站,通信基础设施。

     

      截止目前,华为手机在美国四大运营商ATT, T-Mobile,Sprint,和Verizon全部下架;中兴还有两款手机分别在ATT和Sprint在售;同属安卓阵营并且外来品牌的索尼、LG、三星等品牌依然在列。不禁令人反思,到底是什么原因中国电信企业屡屡受挫,还是传统的意识形态认知错误?

     

      我们来看一组数据。

      三星公司今年来在美国花费的游说费用 (2017福布斯品牌价值排名,三星10)

      索尼公司今年来在美国花费的游说费用 (2017福布斯品牌价值排名,索尼73)

     

      同样是两家来自亚洲的企业,每年花费均在200万美金以上。

      华为近年在游说美国政客上花的钱(2017福布斯品牌价值排名,华为86)

      2012年华为游说花销大增,是因为这一年美国政府发起对华为的禁令和调查,随后逐年下降。

      中兴近年在游说美国政客上花的钱

      这是中兴近年游说美国政客花的钱。2013年后出现大幅上升,是因为美国政府发起了对中兴的调查。

     

      这两家电信龙头公司除了在游说上花钱比别人少,而且游说效果似乎也不是很好。

     

      目前总体来说,中国科技企业在美游说收效比较低,也可能因为此,华为从2017年开始就大幅削减游说开支,并在上周中兴的禁令重启前,解聘了五名在美高管,其中包括美国政府首席联络官卢默(William Plummer)。卢默曾经为帮助华为公司和美国政府沟通立下汗马功劳。但因为2018年开始FCC以来自中国电信设备公司的安全性不可靠为由,要求美国电子销售巨头百思买(BestBuy)、ATT、Verizon下架当时在售的华为公司的所有通讯设备,出于这种情况考虑,华为彻底失去对美国市场的信心和对美国政治的耐心,打算逐渐退出美国市场。

     

      2018年4月11日,芬兰电信巨头,也是中兴和华为公司在美国的竞争者和合作商——诺基亚,向美国联邦通讯委员会FCC反映,希望FCC慎重考虑一刀切式地禁止中国和俄罗斯所有电信企业参与在美商业活动。不仅是芬兰的诺基亚,美国国内的小企业协会也在4月9日向FCC表达了他们的顾虑,担心因为FCC过于严格的规定,会导致他们过去使用的华为或是中兴的通信基础设施无法进行后续的维护、升级,而不同公司间系统不能兼容,这在很大程度上将会加大小企业运营成本,进而提升美国很多中西部州居民的电信使用成本。

     

      通过美国小企业协会的顾虑,我们不难看出将华为、中兴等中国电信设施公司踢出美国市场,最大的获利者无疑将是美国本土最大的电信设施提供商思科,这符合偏向贸易保护主义的特朗普内阁。美国本土电信巨头思科(Cisco)在2017年花费近两百万美元游说美国国会。这家领跑美国电信业基础设施的巨头,也是美国电信设施行业的规则制定者。

     

      在美国的政治环境和法律环境下,中国企业想在美国发展,必须学习美国法律和规则,熟悉东道国的思维方式,聘请当地熟练的律师团队,否则难以为继。

    【作者简介】
    王煜,智合新媒体供稿人。
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