我国上市公司重整中出资人权益强制调整的误区与出路

【法宝引证码】
    【学科类别】公司法
    【出处】《法学》2017年第7期
    【写作时间】2017年
    【中文摘要】当前我国上市公司破产重整中,出资人权益调整方式存在严重弊端,在缺乏必要法律依据的情况下,强制调整出资人权益的做法损害了公司股东的合法财产权益,打破了破产程序中的利益平衡,破坏了我国破产法实施的法治基础。本文通过对其中争议的焦点问题进行分析和批驳,指出当前做法的危害性和纠正的必要性,挖掘其内在原因在于对破产法功能和局限、现行破产法中重整计划的法律性质、上市公司破产重整所涉及社会公共利益、破产程序中的利益冲突以及平衡机制、审理破产案件的法院定位等问题存在的误区。提出在现行法律框架下可以通过修改公司章程,在我国未来的破产法修改中可以通过扩大债权人会议决议或者扩大重整计划法律效力范围的方式解决上市公司破产重整中出资人权益强制调整问题。
    【中文关键字】上市公司;破产重整;出资人权益;强制调整
    【全文】

      “出资人权益调整”是指按照重整计划条款进行的对全体原出资人(后简称“老股东”)权益进行普遍的强制调整。破产重整多半都会涉及到出资人权益调整,而影响最大的莫过于对上市公司进行破产重整过程中所涉及到的出资人权益调整问题。现在通行的做法是在债权人会议上组建出资人组对重整计划草案进行表决,在表决通过后法院应管理人的要求向中国证券登记结算有限公司(后简称“中登公司”)出具协助执行的通知(后简称“协执”)直接调整出资人权益,将老股东股份划转给战略投资人(后简称“新股东”)。但是这种没有法律依据的强制调整侵害了对广大出资人财产权益的基本保护,给破产法的实施造成不良影响。
     
      破产重整一般都要进行出资人权益调整才具有可行性,但这种调整应建立在对公司壳价值客观评估、新老股东充分知情协商、强制调整路径合法有效的前提之下,如果在强制调整中没有充分的法律依据,那么其本质就是对老股东公民财产权的非法剥夺。通过分析当前强制调整出资人权益做法的不足之处及其危害性、其最初产生以及能够得以推广的内在原因的基础上,通过对破产法与非破产法规范之间关系的研究,本文旨在探索上市公司破产重整程序中,出资人权益调整在现行法律框架下的可行路径,并揭示当前我国破产法实施中所存在的问题。
     
      一、上市公司破产重整中出资人权益强制调整的争议
     
      (一)破产重整中出资人权益强制调整存在的问题
     
      在破产重整案件中对出资人权益进行调整的必要性是无可否认的,因为如果不对原出资人权益进行调整,就很难实现引入战略投资人的目标,破产重整难以成功。问题是采取何种路径完成出资人权益调整,是基于双方或者多方自愿协商?还是强制进行调整?笔者调查了我国近十年内49家上市公司破产重整所披露的信息,将现行出资人权益调整的特点归纳为如下几方面:
     
      1.权益调整虽经债权人会议出资人组表决通过,但该决议无法提供权益强制调整的法律依据。在重整计划草案表决过程中,破产管理人在债权人会议中设立出资人组对草案进行投票表决,并以此作为债权人会议表决该草案是否通过的出资人意见。对于上市公司破产重整中的债权人会议决议来说,该组表决通过的标准为出席会议的股东所持股份过三分之二多数赞成该草案。[1]但是这种表决方式不能产生调整出资人权益的强制力。
     
      首先,出资人组表决的结果对老股东没有普遍强制约束力。出资人组表决形式近似于股东大会表决的机制,与之不同的,是没有任何法律赋予债权人会议中出资人组表决对全体股东的法律效力。公司法规定,股份有限公司重大表决事项需要出席股东大会的股东所持表决权的三分之二以上通过,召开股东大会需要事先通知股东,[2]同时公司法规定了股东对股东大会决议内容和程序违法的救济手段,[3]但所谓出资人组的表决机制没有任何前置和事后救济方式。其次,行使表决权的老股东本身不是债权人会议成员,并不依法享有债权人会议表决权。我国现行破产法明确规定债权人会议成员范围限定为“依法申报债权的债权人”,确定为成员才能够行使表决权。[4]再次,债权人会议决议对老股东没有普遍强制约束力。我国现行破产法规定债权人会议决议对全体债权人具有约束力,老股东既非债权人会议成员,也非债权人,债权人会议的决议显然无法约束老股东。[5]
     
      实际上,我国现行破产法对出资人组表决结果,或者债权人会议决议对出资人权益调整所施加的效力只字未提。无论公司法还是破产法都没有给基于“债权人会议出资人组表决通过”而进行的“出资人权益调整”提供法律依据。
     
      2.出资人权益调整依托重整计划实现,而重整计划无法对全体股东形成普遍拘束力。出资人权益调整不是债权人会议直接表决的事项,而是按照表决通过的重整计划中出资人权益调整条款具体实施的,但重整计划本身并不具备约束全体老股东的强制力。鉴于重整计划的契约性质和破产法中债权人会议决议效力的规定,重整计划只能约束破产中的债务人和全体债权人,[6]在设计了战略投资人条款(属三方协议且需投资人同意)的前提下还可以约束战略投资人,但不能约束老股东。
     
      与美国破产法不同,我国破产法没有规定重整计划对老股东的效力,只能通过其基本的契约性质推定在协议上签字的当事人(其中可能包括战略投资人和部分老股东)和通过破产法中债权人会议决议效力的规定推定全体债权人受其约束。依据债权人会议表决通过的重整计划只提供了对部分老股东权益进行调整的依据,但没有提供对全体老股东的权益进行普遍性强制调整的法律依据。
     
      3.法院出具协执成为调整方案强制力的唯一来源,但协执自身的正当性存疑。对破产重整中上市公司的股份划转是落实重整计划中出资人权益调整方案的最后一步,通过股份划转完成将老股东所持有的目标公司股份转给战略投资人(新股东)的目的。实践中,管理人对法院提出申请,要求法院向中登公司出具协助执行的通知,以司法机关的名义强制要求中登公司完成股份划转。由于缺乏披露的信息,无法统计在目前完成的上市公司破产重整中,是否所有受理案件的法院都出具了出资人权益调整的协执,但是根据中登公司对这类权益调整的规定来看,没有法院出具的协执,中登公司就不会完成股份划转程序。因此,本文推定目前为止通过出资人权益强制调整方式所完成的上市公司破产重整案件中,受理法院均为其出具了协执。然而,法院出具协执的正当性来自何处值得质疑。
     
      首先,破产法明确规定重整计划由债务人负责执行,[7]债务人不能或不执行重整计划则可能承担企业被宣告破产的法律后果。[8]可见,破产法规定重整计划的执行是债务人自己的事情,如果无法执行就应当承担企业被宣告破产的不利法律后果。其次,法院没有出具协执的合法性基础。破产法明确规定了重整计划的执行由债务人自己完成,法院在没有合法依据的情况下出协执责令中登公司进行股份划转,显然超越了法院应有的消极中立的定位,滥用公权力介入到重整企业新老股东之间的利益冲突之中,这种行为僭越了法院行使自由裁量权的界限。
     
      综上所述,目前上市公司出资人权益调整所采取的方式存在诸多问题,在明显缺乏法律依据的情况下贸然推行,稍遇到阻碍便通过寻求公权力的直接介入解决,显然这不是破产法应有之义。
     
      (二)对焦点问题的论争
     
      当前强制调整出资人权益的做法的问题在于“强制调整”,那么该强制力来源于何处呢?支持采取上述方式的专家学者从破产重整中出资人权益的价值、重整计划和法院批准裁定的性质对其进行论证,甚至提出如果不允许通过这种方式进行出资人权益调整,那么所有的上市公司破产重整都将无法进行,[9]但这些理由都存在问题。
     
      1.出资人权益与强制调整的关系。有专家学者认为对于进入破产程序的企业来说,如果资不抵债意味着公司净资产为负值,出资人权益为负值;如果公司尚存部分净资产,那么出资人权益接近于零值。[10]在出资人权益价值严重贬损成为负值或者接近于零值的情况下,为了债权人利益最大化实现的目的,对出资人权益进行调整具有正当性。对于上述观点,本文从如下四点展开分析:
     
      第一,出资人权益基于出资产生,出资人权益本身代表出资人所持有的公司股东身份。[11]破产中的公司也是股东的公司,股东拥有公司的外观也拥有公司的内在价值,其拥有的股东身份并不因其价值贬损而自然消灭。对破产重整中的上市公司来说表现为上市公司的壳价值归属于股东而不是债权人。[12]出资人权益价值贬损为负值或者接近于零的事实本身不能证明非法剥夺其股东身份的正当性。相反,如果出资人权益真的这么不值钱的话,为什么能吸引来新的投资人来接盘?[13]
     
      第二,争议的焦点不是调整出资人权益本身的正当性,而是调整出资人权益的路径。破产重整程序中出资人权益调整应当是公司新老股东之间利益博弈的结果,也应当是保证破产重整能够顺利依法进行的需要。在没有法律依据的情况下强制剥夺老股东股份显然后患无穷,也可能引发上市公司股东的大规模集团诉讼。在新老股东的博弈[14]中,应当赋予双方充分的知情权和协商权,在只有部分股东参与投票的债权人会议组表决所达成的出资人权益调整方案显然对老股东不公平。
     
      第三,破产重整中出资人权益调整本质上是公司收购行为,老股东有依据证券法要求投资人收购的权利而非义务。[15]我国《证券法》第四章对上市公司股权收购作出较为明确的规定,现行做法意图在破产重整程序中规避证券法的规范,在破产程序中谋求非法利益。出资人权益价值的多寡并没有给战略投资人强制收购提供法律依据,相反该做法违反了证券法尊重股东自由处分自身权益和平等充分协商的原则。
     
      第四,基于出资人权益的空瓶理论,公司是股东的公司,公司“连皮带肉”都归股东所有。虽然出资人权益的价值可能会随着公司市值的增加或减少发生变化,但是无论价值的多寡,出资人都拥有公司股东身份。对于我国上市公司来说,该身份具有经济价值。换个角度来看,如果把公司比作一箱瓶装饮料,那么出资人权益就是箱里面装有或多或少饮料的瓶子,即便公司赔的一滴饮料都不剩,但是这些瓶子仍是稀缺资源,出资人手中持有的空瓶非经法定程序也不可以被强迫放弃。
     
      2.重整计划和法院批准裁定的性质。从理论上看,重整计划草案是债务人企业或者破产管理人制定的用以约束债权人、债务人、公司原股东和战略投资人等破产利害关系人的用以终结破产重整程序、调整债权债务关系、使债权债务关系最终得以消灭、使债务人企业得以有效延续的契约。从本质上看,重整计划草案是破产利害关系人之间形成的契约,草案一旦经过债权人会议表决通过并经过法院裁定确认,那么就具有法律效力,也就应当对破产利害关系人具有约束力。[16]但是,我国现行破产法并没有赋予重整计划对全体破产利害关系人的约束效力,作为多方契约的草案只能约束参与草案制定的主体,债权人会议只能代表全体债权人的意志,不能约束公司老股东。
     
      经法院裁定确认的重整计划有无强制执行力的问题也值得探讨。确认重整计划有效的裁定确认了重整计划作为生效合同应具备的约束力,例如重整计划确定普通债权分配率为50%,即视作债权人、债务人已经就债权履行的比例达成和解,超出该比例的债权消灭。然而,确认重整计划的裁定仅限于对重整计划草案具备合同法上生效要件的审查确认,重整计划的执行仍需遵守国家的法律法规,例如重整计划草案中可能包括未来企业经营方案以及预期达到的盈利目标,法院即便作出了确认重整计划的裁定,但其无法保证重整后的企业一定盈利。上市公司的重整计划虽然规定了股权比例调整的内容,但是在股权权属变更过程中仍可能需要经过相关国家行政机关的审批之后才能实现。
     
      通常情况下,重整计划在债务人与债权人之间、意图控股的投资人与公司老股东之间形成双务合同关系。任何一方要求对方履行合同义务时,相对方都有权利主张同时履行抗辩。因此,法院如果介人到计划的执行中将打破合同双方之间的平衡,导致不公平的结果发生。
     
      3.法院出具协执的正当性。法院出具协执的前提是该需要协助执行的内容本身具备“强制”执行的基础。协助执行通知书作为一种法院执行程序中的措施,其要求协助执行的事项必须是法律规定当事人有权向人民法院申请执行的内容,即生效的判决、裁定中要求当事人必须履行的内容。正因协执中要求协助执行的事项具有强制执行力,有关单位收到协助执行通知书后才必须办理。协助执行通知书的强制执行力来源于协助执行的依据——生效的判决或者裁定。否则,法院作为司法机关,在没有法律依据的情况下无法行使司法权。
     
      重整制度旨在通过司法程序提供给濒临破产的企业一个自我挽救的机会,而不是凭借公权力挽救瀕临破产的企业。二者之间界限即为重整程序中司法公权力行使的边界。有学者认为,重整计划中关于企业经营重组方面的方案,如股权与资产变更归属、营业业务的调整等,是可以具有强制执行效力的。[17]该观点没有法律依据,在实践中也不具有可操作性。在该文作为例证的重整案件中,重整计划包括股份无偿划转、三年连续盈利和恢复上市等内容,如果管理人申请法院协助执行股份无偿划转,法院便出具协助执行通知书,那么当管理人申请法院协助执行三年连续盈利、恢复上市等事项时,法院是否仍有权向相关单位出具协助执行通知书呢?如果重整计划具有强制执行力,重整程序中的司法公权力将没有边界,成为滋生公权力滥用的土壤。[18]
     
      二、出资人权益强制调整的危害
     
      (一)违法操作损害出资人权益
     
      对上市公司出资人权益进行强制调整,其本质是剥夺股东财产权的行为,这种财产权的剥夺没有法律依据,是非法剥夺。《中华人民共和国宪法》第13条规定“公民的合法的私有财产不受侵犯,国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”;“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。上市公司出资人权益调整是公司新老股东之间的权益平衡和博弈,不涉及到国家公共利益。在私权处分和转让中应当经过充分协商方式进行,而不应当在既没有约定也没有法定的情况下通过强制方式进行。
     
      当前强制调整出资人权益的做法不仅具有程序上的违法性,而且侵害了出资人的实体权益。出资人权益包括股权的收益权,也包括伴随着出资人权益所产生的一系列股东表决权、增资优先权等身份权益。仅凭股权收益权的价值就剥夺股东权益是对股东身份权的剥夺。换个角度看,是对破产重整中公司是谁的公司的追问,强迫公司股东放弃股权是对公司股东的巧取豪夺。
     
      对于上市公司破产重整来说,投资人并不是挽救公司的救世主,在特定的重整案件中投资人不是集体性概念,而是个体概念。投资人在决定对某上市公司重整投资之前必然经过理性分析,计算成本和收益然后决定盘活企业的成本和投资。在这种情况下,经过充分谈判和博弈后所确定的投入企业的资金量能够保证债权人整体利益最大化和公司原股东利益不受损害。在实践中,如果重整中的企业一分不值,是不会有投资人介入的,如果重整中的企业确有挽救的可能,那么可能会吸引大量的投资人。从另一个角度来看,债权人和原股东有权在众多战略投资人中间和众多投资方案中间进行筛选。债权人和原股东不接受甲投资人的A方案并不代表着他们不配合破产重整程序,也并不意味着给债权人和原股东带来更大收益的乙投资人的B方案不能够盘活公司。如果在投资人中间不进行筛选,而是锁定特定投资人并确定方案后让原股东被动接受,不仅使原股东的合法权益受损,而且不利于债权人整体利益最大化目标的实现。上市公司出资人权益调整的实践操作涉及到成千上万名股东的合法权益,具有重大的社会影响。当前强制调整上市公司出资人权益的做法是假借破产重整名义对公司老股东的非法剥夺,具有违法性。
     
      (二)破产法的实施被“妖魔化”
     
      假借破产重整挽救企业的名义对公民财产进行非法剥夺,客观上使破产法的实施被“妖魔化”。我国现行的《企业破产法》于2006年颁布并在次年实施,在缺乏破产法律文化传统的背景下,经过了不为国人所了解到逐渐认知的过程。上市公司出资人权益强制调整的做法在业内推行后,直至2016年都鲜有人对其提出质疑,原因是多方面的:一方面,从业的律师事务所作为破产管理人希望通过这种简单便捷的方式完成破产重整程序,履行管理人职责;另一方面,出具协执的法院已经参与了这个过程,不便再对这个问题进行否定性的评价。但是,这种做法一旦成为破产法实践操作的一部分,也就成为了人们认识我国破产司法实践的组成部分。
     
      一部破产法可能会运行二十年之后进行修订,但是破产法律文化一旦建立将永久成为破产法实施的基础。在人们对现行破产法缺乏必要充分了解的情况下,必然对破产法产生误解,即破产程序可以在没有法律依据的情况下剥夺公民的合法财产。在此错误认识下破产程序似乎成为新老资本弱肉强食、尽情杀戮的战场。这种破产法律文化一旦建立,将严重影响我国破产法以及司法实践的健康发展,使我国破产法实施偏离社会主义法治化轨道,成为现行法律体系中的洪水猛兽。
     
      (三)“绑架”破产法院出具协助执行通知书
     
      作为本应消极中立的裁判机关,部分人民法院在出资人权益强制调整的问题上做出了错误的决定。在本文所涉及的问题上,法院已经超出了其应当持有的立场,过分地发挥了能动性,进而影响到破产案件的依法审理,影响到破产利害关系人之间的利益平衡。破产程序是充满利益冲突的司法程序,破产利害关系人之间凭借法定优先权对有限的破产财产展开博弈,法院的积极介入打破了博弈的规则,使破产程序中的规则变得不可捉摸。
     
      在一些法院的带动下,出资人权益的强制调整模式逐步被确立,这种模式产生后对其他法院审理同类型破产案件形成了巨大压力。破产管理人拿着这些法院出具协执的案例给受理法院施压,受理法院也担心会出现同案不同判的情况。偶尔坚持住不出具协执的,也受到来自破产管理人所鼓动的公司股东甚至是来自于学界的压力。[19]
     
      由此可见,这种违法的强制调整方式不再限于一种实践操作的做法,而是已经演化成为一种迫使上市公司破产重整案件中的利害关系人接受,甚至迫使受理破产案件的法院遵守的模式,长此以往必将动摇破产案件依法审理的基础。
     
      上市公司破产重整涉及到成千上万股民的利益,在强制调整做法违法的情况下,错误的路径只会导致更多错误的结果发生,必须及时予以纠正,以免在司法实践中造成更大的损害。破产法官首先是法官,法官的职责在于践行法律,必须及时纠正任意解读破产法的不良倾向,杜绝抛开破产法的立法规定而通过自由心证寻找破产案件审理依据的做法。由于该做法涉及到法院和破产管理人的参与,以及众多破产利害关系人的实际权益,如不及时纠正,必将对法院和管理人产生误导,甚至“绑架”曾经采取该做法的法院坚持错误的观点,给为数众多的权利人造成巨大损失,并可能由此引发出资人大规模的集团诉讼。
     
      三、形成出资人权益强制调整之误区的原因
     
      (一)以破产的名义追求额外利益——对破产法功能的误解
     
      我国破产法在其他民商事部门之后建立,但建立之后其独特的规则和原则就一直冲击着其他部门法的适用。由于当前我国缺乏针对破产法的基础理论展开的系统研究,并且我国破产法的基本原则尚未确立,这确实给破产法的解读和适用带来一定的困难。例如,如果不从债务人财产保值和增值原则的角度来看待破产法,那么破产法中规定的很多法条都是难以理解的,进而产生了对破产法的种种误解。一些破产利害关系人、投资人、破产管理人对破产程序产生了不切实际的幻想,期待破产程序给他们带来额外利益。但是破产法独特的规则和原则基于破产法自身独立的价值追求而产生,必须在合法的框架下实施,不能在实践中被无限地解读。
     
      破产法围绕着保护债权人、债务人和社会公共利益的目标,[20]确立了债务人财产保值和增值原则和债权人整体利益最大化原则。前者强调将更多的债务人财产纳入到可供权利人分配的资金池中,并且在破产程序进行的过程中保持债务人财产的保值和增值;[21]后者强调债权人整体利益优先于其他破产利害关系人群体或者债权人个体利益,在二者发生冲突的时候优先保护整体利益。[22]应该说,除破产法明文规定的特殊规则,破产法的实施过程中既不能用债权人整体利益最大化为借口超越法律,[23]也不能无限制地强调破产法的特殊性以谋求额外利益。
     
      这个问题确实引发我们对破产法功能的思考。在我国缺乏破产法律文化的背景下,如何解读我国破产立法意欲实现的功能?应该理解为从现行破产法法条所推导出来的实际具备的功能?还是以我国现阶段社会、经济、政治、文化为背景,破产法所应当具备的功能?抑或受到各方面制约的情况下,我国破产法真正能够发挥出来的功能?本文认为,对于上述一系列问题确有追问的必要,在清醒客观地审视上述问题的同时,能够更加清晰地看清我国破产法未来发展的方向。
     
      (二)上市公司保壳——对社会公共利益的误读
     
      作为稀缺资源,我国上市公司的壳显然具有经济价值。值得注意的是,在破产重整中上市公司壳价值具有如下特点:首先,上市公司壳具有稀缺的经济价值。由于我国公司申请上市需要经过较为严格的行政审批程序,因此很多公司试图通过借壳或者买壳上市的方式达到资产上市的目的。在此情况下,光凭主观上对上市公司壳资源的价值不予认可没有意义,相反我们在研究出资人权益调整问题上应当以此为基础展开讨论。其次,壳价值伴随着公司主体资格存在。如果上市公司的主体资格被注销,那么壳价值也随之消失。这一方面激发了上市公司进行破产重整的积极性,另一方面也证明了壳价值是上市公司自身价值中重要的组成部分。公司是股东的公司,这部分附属于上市公司主体的价值,无论在破产重整程序之内还是之外都应归原股东所有。再次,破产重整中公司壳价值并未被纳人债务人财产评估价值。这导致壳价值不仅在评估出资人权益的时候没有计算在内,而且在设计出资人权益调整方案时也没有计算在内,这显然对于公司老股东不公平。最后,应该看到大部分上市公司破产重整的战略投资人都是为了买壳而来,希望支付比公司收购更为低廉的费用,实现对目标公司的控制。但值得我们反思的是,破产重整程序是否应当通过制度设计或者公权力介入打破公司新老股东之间的利益平衡,配合投资人完成这一廉价收购的过程,还是应当通过市场机制来完成这一过程?
     
      保护社会公共利益在我国具有立法基础。由于破产案件往往涉及众多利害关系人的权利、巨额资产处分、重大社会影响,因此破产法对社会公共利益的维护实为破产法实施的应有之义,[24]但上市公司破产重整本身并非破产法所保护的社会公共利益。保证上市公司依法退市符合国家宏观政策导向。证监会明确反对买壳上市,反对“炒壳”的做法,保证上市公司依法退市。2016年9月9日,中国证券监督管理委员会发布《关于修改〈上市公司重大资产重组管理办法〉的决定》,“旨在扎紧制度与标准的‘篱笆’,给‘炒壳’降温,促进市场估值体系的理性修复,继续支持通过并购重组提升上市公司质量,引导更多资金投向实体经济。”为了保壳而进行的破产重整程序本身是违反证监会本意的,与党中央、国务院集中处置僵尸企业,完善行之有效的市场退出机制的初衷也背道而驰。但由于上市公司本身壳价值不可忽视,同时也因为上市公司的生死往往与地方政府的政绩挂钩,因此涉及到上市公司破产重整的案件时,地方政府往往会频繁调度法院并提出尽力保证重整成功的要求。在此情况下,上市公司保壳成为了破产重整的一项价值追求。
     
      但是,单纯出于保壳而进行的上市公司破产重整并不具备社会公共利益的内涵。一方面,通过破产重整方式的“保壳”或者“炒壳”并没有改变行为的本质,其与国家政策方针背道而驰,客观上妨碍了经营状况不良的上市公司依法有序退出市场,应当严格限制;另一方面,投资人假借破产重整之名而行廉价收购之实,客观上侵害了公司原股东和破产案件中广大债权人的合法权益。由此可见,如果继续将上市公司保壳作为政绩任务,作为社会公共利益加以维护,将破坏破产法实施的公平性,造成社会公共利益在破产案件中的过度解读,损害破产法实施的法治基础。
     
      (三)理论代替规范——破产案件处置依据的误用
     
      当前上市公司破产重整中出资人权益调整的问题在于其“强制性”没有法律依据,在此情况下强行推进必然产生损害他人合法权益的法律后果。在明显缺乏法律依据的情况下,仍有诸多管理人给法院施压,仍有法院推波助澜地出具办理股份更名过户的协执,凸显了破产法实施过程中不讲法律、凭心裁量的弊端。
     
      破产程序是法院主导下的司法程序,破产案件的审理应当遵循破产法的规定,破产法没有规定的程序性问题应当遵循民诉法,实体性问题应当遵循其它部门法的规定,这是依法实施破产法的基本要求。虽然现行破产法只有136条,最高人民法院颁布的司法解释也只有4个,但是如果能妥善处理破产程序中破产法与非破产法之间适用的关系,就能够很好地解决破产程序的法律依据问题。
     
      破产法的实施需要在合法的框架下开展,处理破产案件中的问题应当尽力寻求法律依据,而不是试图绕过法律规定,直接以理论依据作为强制性的依据。重整计划执行人不是去寻找法律依据以论证强制调整的合法性,而是抛出了所谓的“出资人权益负数论”作为合法性的依据,应该说从一开始就走错了方向。虽然我国现行破产法确实存在一系列问题,但是这并不影响其为破产程序的顺利实施提供足够的法律依据,也不影响现行破产法作为全国人大立法的应有效力。破产法实施中所遇到的问题需要严格遵守破产法的规则、原则得以解决,读懂破产法的规则、原则和立法政策就成为第一要务,通过解读和适用现行破产法寻找司法实践中所遇到问题的答案,这既是破产从业人员所应该做的,也是法律人所擅长的。
     
      (四)重整计划执行的错位——破产案件中法院定位的误判
     
      法院在重整计划的执行问题上应当定位为消极中立。破产法明确规定了重整计划执行主体和执行不能的后果,没有留给法院协助执行的空间。破产重整计划由债务人负责执行,不执行或者不能执行的情况下,法院依申请应当做出破产宣告,[25]也就是转入到清算程序中。在破产法规定了重整计划的执行主体是债务人的前提之下,管理人或者债务人在设计重整计划草案的时候,就应当考虑到计划的可执行性问题。法院积极参与破产重整计划的执行有违立法本意。破产法不但明确规定了重整计划执行主体,而且规定了即便是在债务人不执行或者不能执行时,法院也只能依管理人或者破产利害关系人的申请而介入,不能主动依职权介入。破产程序是充满利益冲突的司法程序,通过权利之间的对抗和制衡达成利益平衡,如果公权力不当介入必然导致不公平的后果发生。
     
      四、出资人权益调整的合理路径探索
     
      上市公司破产重整中的出资人权益调整问题之焦点和难点在于调整的“强制性”基础。出资人权益调整的本质是公司股份的收购行为,即便是在破产重整程序中,投资人仍然可以依据证券法所规定的收购规则实施收购行为。从目前的法律规定来看,难以找到强制性调整出资人权益的法定事由,但是通过修改现行破产法能解决未来强制调整的效力问题。此外,还可以通过修改公司章程,对全体股东在出资人权益调整问题上形成约束力。
     
      (一)法律框架内完成出资人权益调整的基本路径:上市公司收购
     
      从法律适用上来看,破产程序本身并不排斥证券法的适用,而且证券法恰恰为收购行为提供了法律依据。收购路径存在如下优点:其一,规避“强制性调整”的痛点,通过市场手段完成,在收购过程中不存在违法性的瑕疵;其二,当收购目标公司具备重整原因的情况下,目标公司股东往往对股权出让价格降低心理期待,使收购更容易完成;其三,收购方的目的在于买壳上市,那么其后续投资肯定能够保证公司被收购后继续经营,同时也就确保了债权人整体利益最大化的实现;其四,鉴于收购行为通过市场手段完成,因此在双方或者多方博弈过程中已经过了充分的协商,最终的结果能够基本保证公司新老股东之间的公平。
     
      同时,借助上市公司收购的方式完成出资人权益调整也有不足之处,比如证券收购行为不具强制性,投资人收购公司后控股的比例可能低于强制调整所预期取得的控股比例,而且收购程序较为繁琐,监管严厉,周期较长。所以,证券收购是依法调整出资人权益的基本路径,却并非最优路径。
     
      (二)自力实现出资人权益调整的可行路径:修改公司章程
     
      公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力,因此公司章程可能作为强制调整出资人权益的依据。依据《公司法》第103条规定,修改公司章程需要“经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过”,上市公司还须同时遵循《上市公司章程指引》第11章的操作规范完成章程修订的过程。在破产重整的上市公司章程中可以引入对出资人权益强制性调整的程序和规则,依据修订后章程的程序性和实体性规定对出资人权益进行调整。
     
      由于公司章程是公司股东集体签署的契约,当然具备约束股东的效力,使得出资人权益的调整具有普遍、强制的拘束力,同时也避免了修改法律完成强制调整所需要的额外时间成本和公权力对公司股东之间利益冲突的过度干预。而且,通过先修改章程,再依据章程所确定的规则进行表决,这种调整出资人权益的方式赋予异议股东充分的救济权利,能够防止公司原股东合法权益被非法剥夺。
     
      出资人权益调整是破产重整程序中亟待解决的普遍性问题,法治化推进破产重整程序,应当以上市公司破产重整为范本,在解决出资人权益调整的问题上,可由证监会和工商部门分别颁布(上市)公司章程指引,建议在(上市)公司章程中普遍性地添加“破产重整中出资人权益调整规则条款”。
     
      (三)远期的完善路径:修改破产法关于债权人会议决议和重整计划效力的规定
     
      在我国现行破产法明确规定债权人会议决议仅对全体债权人具有约束力的情况下,经过债权人会议表决通过的重整计划显然无法约束出资人完成强制性的权益调整。然而,在破产程序中出资人权益劣后于债权人权益,这就为出资人权益调整提供了正当性基础。由此,可以考虑对我国现行破产法进行修改,把债务人的股东纳入到债权人会议决议的效力范围内,进而在破产法内部确立起强制调整出资人权益的法律依据。
     
      同样,《企业破产法》第92条第1款明确规定,“经人民法院裁定批准的重整计划,对债务人和全体债权人均有约束力”,重整计划也不能约束公司原股东,因而无法产生强制调整出资人权益的法律效果。这在实践中产生了悖论,一方面重整计划草案需要对除债权人、债务人之外的利害关系人权益进行调整,另一方面重整计划的法律效力又不及于这部分权利人,由此必然产生重整计划的执行难问题。相比之下,《美国破产法典》第1141A条明确规定,“除本条第(d)(2)和(d)(3)款规定的情况外,批准的计划约束债务人、根据计划发行证券的任何实体、根据计划获得财产的任何实体以及债务人的任何债权人、股票持有人或普通合伙人,不论该债权人,股票持有人或普通合伙人的债权或权益是否根据该计划而受损,以及该债权人,股票持有人,或普通合伙人是否接受该计划。”据此,重整计划具有广泛的强制执行力。如果将重整计划作为多方参与的契约来看,规定重整计划对其涉及到的各方利害关系人均具有普遍约束力比规定债权人会议决议具有普遍约束力更有正当性,我国的破产法对此应予采纳。
    【作者简介】
    齐明,吉林大学法学院。
    【注释】

    [1]《中华人民共和国企业破产法》第85条:“债务人的出资人代表可以列席讨论重整计划草案的债权人会议。重整计划草案涉及出资人权益调整事项的,应当设出资人组,对该事项进行表决。”2012年《最高人民法院印发〈关于审理上市公司破产重整案件工作座谈会纪要〉的通知》:“会议认为,出资人组对重整计划草案中涉及出资人权益调整事项的表决,经参与表决的出资人所持表决权三分之二以上通过的,即为该组通过重整计划草案。”但是,《座谈会纪要》中没有规定出资人组表决的法律效力。
    [2]参见《中华人民共和国公司法》第102条、第103条。
    [3]参见《中华人民共和国公司法》第22条。
    [4]参见《中华人民共和国企业破产法》第59条。
    [5]如果说债权人会议决议对那些自愿参加了债权人会议表決并且对重整计划草案投赞成票的出资人具有约束力是因为他们赞成草案的表决票本身可以视为对其自身权利的让渡的话,那么决议对出资人具有普遍约束力的主张纯属无稽之谈。从《企业破产法》第64条第3款的规定就可以看出“债权人会议的决议,对于全体债权人均有约束力”。
    [6]《中华人民共和国企业破产法》第92条第1款:“经人民法院裁定批准的重整计划,对债务人和全体债权人均有约束力”。
    [7]参见《中华人民共和国企业破产法》第89条。
    [8]参见《中华人民共和国企业破产法》第93条。
    [9]《中华人民共和国证券法》第85条:“投资者可以采取要约收购、协议收购及其他合法方式收购上市公司”,其中并不包括强制收购的方式。
    [10]这两种情况分别适用《中华人民共和国企业破产法》第2条的第1款和第2款的规定。破产法对启动破产重整规定的条件较为宽松,只需要债务人满足“丧失清偿能力的可能”即可。
    [11]其中包括公司的壳本身和公司的资产。
    [12]首先,不可否认的是上市公司壳价值在我国是可以估算的;其次,破产法中归纳的债务人财产的范围中并不包括公司壳价值,因此没有给债权人进行分配的合法性;再次,对公司进行资产评估中并没有将壳价值包括在内,因此在评估出资人权益的时候也没有把壳价值计算在内;最后,现行调整出资人权益的做法结果使原出资人权益受损,战略投资人受益,但是债权人未必从中受益。
    [13]新投资人的投资方式可以购买公司全部或者部分资产,也可以收购公司原股东股份。所涉及出资人权益调整的投资行为本质上是股权收购行为。
    [14]新老股东的博弈本身不一定会损害债权人整体利益最大化。在特定的案件中,如果债务人企业壳价值优良,那么即便是甲投资人离开,也会有乙投资人进入,在充分协商的情况下不会影响债权人整体利益最大化的实现,相反充分协商博弈可能会迫使投资人拿出对债权人和老股东更为有利的条件。
    [15]参见《中华人民共和国证券法》第97条。
    [16]例如美国破产法典(United States Bankruptcy Code,§1141)规定:“(a)除本条第(d)(2)和(d)(3)款规定的情况外,批准的计划约束债务人、根据计划发行证券的任何实体、根据计划获得财产的任何实体以及债务人的任何债权人、股票持有人或普通合伙人,不论该债权人,股票持有人或普通合伙人的债权或权益是否根据该计划而受损,以及该债权人,股票持有人,或普通合伙人是否接受该计划。”
    [17]王欣新:《谈重整计划执行中的协助执行》,载《人民法院报》2016年7月13日第07版。
    [18]王欣:《重整计划执行问题的法律分析——由某公司破产重整案件引发的思考》,载吉林省法学会主编:《东北振兴与破产法适用》,吉林出版集团股份有限公司2016年版,第56页。
    [19]王欣新教授在其文章中就曾严厉批驳这种不出具协执的做法为法官的“懒政惰政”、“不作为”。参见前注[17],王欣新文。
    [20]参见《中华人民共和国企业破产法》第1条。
    [21]破产法在强调债务人财产保值增值的问题上做出了一系列特殊性的规定,可以说绝大多数破产法特殊性的与其他部门法相冲突的规定都根源于债务人财产保值和增值原则,其中体现为《企业破产法》第18条待履行合同的处分规则、《企业破产法》第31条欺诈性转让行为的撤销权制度等。
    [22]例如《企业破产法》的“重整”一章当中规定,担保物权在破产重整程序中的行使时间受到限制。
    [23]单就上市公司出资人权益调整来说,禁止当前强制调整的做法并不违背破产法的原则,相反有利于破产法实施的长期健康发展。如上所述,即便否决出资人甲的A方案还可能有出资人乙的B方案,如果真的要到唯一出资人的可怜境地,那么多半是因为重整的企业并不真正具备被挽救的可能性。这样的企业应当及时宣告破产,通过清算来解决问题。
    [24]例如1986年颁布的《中华人民共和国企业破产法(试行)》(现已废止)第3条明确规定“公用企业和与国计民生有重大关系的企不予宣告破产;现行《中华人民共和国企业破产法》第1条也明确规定“维护社会主义市场经济秩序”是该法的宗旨之一。
    [25]参见《中华人民共和国企业破产法》第89条、第93条。
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